臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度簡上字第298號
上 訴 人 楊進發
訴訟代理人 蘇文斌律師
鄭方穎律師
被 上訴人 謝國隆
追加 被告 楊進海
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105 年7
月21日臺灣高雄地方法院岡山簡易庭105 年度岡簡字第101 號第
一審判決提起上訴（本件原繫屬臺灣高雄地方法院，於105 年9
月1 日劃歸本院管轄），被上訴人並為訴之追加，本院於106 年
8 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意， 不得為之。但訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原 非當事人之人為當事人，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項但書、第255 條第1 項第5 款定有明文。被上訴人於原審 主張上訴人楊進發應將坐落高雄市○○區○○段000 地號土 地（下稱系爭土地）上門牌號碼高雄市○○區○○路000 巷 00號房屋（下稱系爭房屋）如原判決附圖所示A 部分之2 層 樓房、B 部分之1 、2 層雨遮及冷氣（下合稱系爭地上物） 拆除，並將該部分土地返還被上訴人。經原審判決上訴人敗 訴後，上訴人提起上訴，被上訴人於本院審理時，以系爭房 屋為上訴人與楊進海共有，而追加楊進海為被告，經核被上 訴人所主張之訴訟標的，對於上訴人及追加被告應合一確定 ，其所為訴之追加，依上開規定，毋庸上訴人之同意，應予 准許。
二、追加被告楊進海未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條所列各款之情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊為系爭土地之所有權人，系爭房屋為訴外 人楊霞所建造之未保存登記建物，嗣楊霞死亡後，由上訴人 及追加被告共同繼承系爭房屋，此由系爭房屋之房屋稅籍登 記登記上訴人及追加被告2 人為納稅義務人足證。系爭房屋 中之系爭地上物無權占用系爭土地，爰依民法第767 條規定
，請求上訴人及追加被告拆除系爭地上物，並將該部分土地 返還被上訴人等語。
二、上訴人則以：系爭土地與系爭房屋所坐落之高雄市○○區○ ○段000 地號土地（下稱300 地號土地）原為同一筆土地， 嗣於民國59年12月16日分割，系爭房屋為伊之父楊霞於35年 間興建，其後於59年間分割土地時，係以系爭房屋之牆壁為 界址，系爭房屋並無越界之情形，應係81年間土地重測導致 地籍線變動，而使系爭房屋越界。又無論是楊霞35年間建造 系爭房屋當時、59年土地分割或81年間土地重測時，因土地 分割或重測應有鑑界，如有越界情事，系爭土地之原所有權 人必然知悉，卻均未表示異議，被上訴人自無大於前手之權 利，不得請求移去房屋。楊霞生前已將系爭房屋坐落之300 地號土地分給伊，追加被告於成家後即遷出，未居住於系爭 房屋，多年來均為伊單獨使用居住系爭房屋，且由伊之子共 同支付房屋修繕費用，故追加被告就系爭房屋並無所有權， 亦未使用居住。系爭房屋之房屋稅籍登記伊及追加被告為納 稅義務人，係因伊等不諳法律，不知應辦理拋棄繼承，是以 稅籍機關即將伊2 人登記為納稅義務人等語資為抗辯。三、追加被告未到庭陳述，亦未提出書狀作任何聲明或答辯。四、原審認被上訴人依民法第767 條規定請求上訴人拆除系爭地 上物，並將系爭土地返還被上訴人，為有理由，應予准許， 而為被上訴人勝訴之判決。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判 決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明： 上訴駁回；並為訴之追加，求為判決：㈠追加被告應與上訴 人將系爭地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。追加 被告未到庭提出任何聲明或陳述。
五、本院協同上訴人及被上訴人彙整不爭執事項及爭執事項如下 （見本院卷第137 至138 頁）：
㈠不爭執事項：
⒈被上訴人為系爭土地所有權人。
⒉系爭房屋為未辦理保存登記建物，乃上訴人及追加被告之 父親楊霞興建。系爭房屋占用被上訴人所有系爭土地如原 判決附圖所示編號A 及B 部分，編號A 部分為二層樓房， 占用面積10.52 平方公尺，編號B 部分為一、二層雨遮及 冷氣，占用面積3.74平方公尺。
㈡爭執事項：
⒈系爭房屋占用被上訴人所有之系爭土地，有無民法第796 條第1 項及第796 條之1 第1 項之適用？
⒉被上訴人依民法第767 條規定請求上訴人及追加被告拆除
系爭地上物並返還所占用之土地予被上訴人，有無理由？六、得心證之理由：
㈠被上訴人主張系爭土地為其所有，系爭房屋如原判決附圖所 示編號A 部分面積10.52 平方公尺之二層樓房、編號B 部分 面積3.74平方公尺之一、二層雨遮及冷氣，占用系爭土地之 事實，業據被上訴人提出系爭土地登記謄本為證（見原審卷 第11頁），此為上訴人所不否認，並經原審會同高雄市政府 地政局路竹地政事務所至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場 照片及複丈成果圖在卷足憑（見原審卷第28至34頁、第45頁 ），堪信為真實。
㈡系爭房屋占用被上訴人所有之系爭土地，有無民法第796 條 第1 項及第796 條之1 第1 項之適用？
⒈上訴人辯稱系爭房屋興建迄今已逾數十載，縱有越界之情 ，依民法第796 條第1 項及第796 條之1 第1 項規定，被 上訴人不得請求移去等語，被上訴人雖謂上訴人於第二審 不得提出上開新攻防方法等語，惟適用法律屬於法院之職 責，法院應在當事人所表明之訴訟標的範圍內，就當事人 所陳述之事實，依職權尋求發現及提示「法」（當事人就 具體紛爭所應遵循之規範）之所在，並據以適用最正確之 法律，不受當事人所主張法律見解之拘束（最高法院105 年度台上字第476 號判決意旨參照）。準此，上訴人自得 於本院為上開法律意見之攻防，先此敘明。
⒉按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者， 鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或 變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應 支付償金；前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以 相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其 價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決 定之。而土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求 移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為 全部或一部之移去或變更，但土地所有人故意逾越地界者 ，不適用之；前條第1 項但書及第2 項規定，於前項情形 準用之，98年1 月23日修正公布後之民法第796 條、第79 6 條之1 分別定有明文，且依民法物權編施行法第8 條之 3 規定，於修正施行前土地所有人越界建築之情形亦有適 用。
⒊上開因相鄰關係致一方所有權擴張而他方之所有權受有限 制，其權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第 三人固仍繼續存在。惟上開鄰地所有人之忍受義務，依該 條文意旨，限於土地所有權人或其他土地利用權人越界建
築房屋，始足當之。且所謂知其越界，須鄰地所有人事實 上知悉越界建築，方足當之，倘於越界建築當時不知其事 ，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用；且主 張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實 負舉證之責任（最高法院45年台上字第931 號判例、82年 度台上字第1799號判決意旨參照）。是本件上訴人就其具 有利用系爭地上物所坐落系爭土地之範圍之權利，以及被 上訴人或其前手於系爭房屋逾越疆界建築當時即已知悉， 卻不為異議等利己事實，仍有舉證之責。
⒋上訴人陳稱系爭房屋之門牌號碼於35年設籍時原為崎漏路 11號，足認系爭房屋於35年間即已由楊霞興建完成，系爭 土地與系爭房屋所坐落之300 地號土地原為同一筆土地， 嗣於59年12月16日分割，分割時係以系爭房屋之牆壁為界 址，系爭房屋並無越界之情形，應係81年間土地重測導致 地籍線變動，而使系爭房屋越界占用系爭土地。又無論是 楊霞35年間建造系爭房屋當時、59年土地分割或81年間土 地重測時，因土地分割或重測應有鑑界，如有越界情事， 系爭土地之原所有權人必然知悉，均未表示異議，被上訴 人自無大於前手之權利，依民法第796 條規定，不得請求 移去房屋等語。經查：
⑴高雄市茄萣區戶政事務所函固記載系爭房屋之門牌號碼 「高雄市○○區○○路000 巷00號」於35年10月1 日設 籍時之門牌號碼為崎漏路11號，60年11月1 日整編為崎 漏路185 號，87年2 月1 日整編為崎漏路190 巷12號等 語（見原審卷第65頁），然門牌號碼之編釘及異動僅為 行政管理措施，無從逕以此證明系爭房屋之實際建造完 成日期。再查，系爭房屋之稅籍證明書，列印日期為10 5 年7 月27日，其上登載系爭房屋之折舊年數為47年， 依前揭折舊年數回推，可知系爭房屋之建造完成時期約 在58年間左右，是上訴人主張系爭房屋於35年間即已興 建完成，無足採信。再依上訴人主張系爭土地與其相鄰 之300 地號土地原為同一筆土地，嗣於59年12月16日因 共有物分割成2 筆土地，分得系爭土地之共有人於系爭 房屋興建或分割當時並未提出異議等語，惟按共有物之 分割，若因分割而歸屬於共有人中一人之物，依民法第 825 條規定，各共有人含有互為交付之意思，查系爭房 屋係58年間建造，業經本院審認如前，而上訴人主張系 爭土地於59年12月16日分割，為被上訴人所不爭執（見 本院卷第73頁），則縱如上訴人所主張系爭土地之原所 有權人於系爭房屋興建時或59年分割時已知悉其越界，
然則系爭房屋興建當時，系爭土地與300 地號土地既為 尚未分割之同一筆土地，其情形與民法第796 條所規定 土地所有權人建築房屋逾越疆界，鄰地所有人於興建時 即已知悉越界之情形有殊，自無民法第796 規定之適用 。又上訴人僅泛稱當時原所有權人並未提出異議等語（ 見本院卷第14頁），並未說明系爭房屋興建時是否經其 他共有人之同意，或有其他得利用該筆土地之法律權源 等節，亦未為任何舉證，從而上訴人主張被上訴人不得 請求拆屋還地等語，自無可採。
⑵另上訴人主張系爭房屋於59年間分割當時係以其牆壁為 界址，並無越界，因81年間地籍圖重測，導致系爭土地 與300 地號土地間之地籍線變動，而發生系爭房屋越界 占用系爭土地之情形等語，經本院函詢高雄市政府地政 局路竹地政事務所有關系爭土地與300 地號土地重測後 地籍界線有無與原地籍圖不符等情，該所函復：前述2 筆土地於81年由臺灣省政府地政處測量總隊依相關法令 及規定辦理地籍圖重測作業，並完成公告程序於81年6 月4 日辦理標示變更登記為正順段300 、299 地號。依 據上開2 筆土地地籍圖重測地籍調查表所載系爭土地與 300 地號土地相鄰之界址點標示於備註欄所載：「因界 址（於）建築物內無法指界，請參照舊地籍圖逕行施測 」，即表示辦理重測時建物現況即有逾越地籍之情事等 語，有上開函文及所附地籍圖重測地籍調查表在卷足憑 （見本院卷第121 至126 頁），且依上訴人自承300 地 號土地重測當時之所有權人為楊榮輝，楊榮輝並未提出 異議等語，有本院106 年4 月18日準備程序筆錄在卷可 憑（見本院卷第129 頁），參以上開路竹地政事務所函 文亦載稱：81年辦理299 地號、300 地號2 筆土地地籍 圖重測期間及公告期間並無相關土地所有權人陳情異議 或界址糾紛調處案件等語（見本院卷第121 頁），可證 楊榮輝及系爭土地當時之所有權人邱結定既未於公告期 間聲請複丈及主張重測有誤，且上訴人亦未舉證證明重 測結果有何錯誤，足認系爭房屋於81年間重測前本已越 界坐落於系爭土地上，上訴人以重測有誤主張系爭房屋 建築或分割時並未越界等語，亦無足採。上訴人另又辯 稱系爭土地之原所有權人邱結定於81年間土地重測時即 已知悉系爭房屋越界，被上訴人依法已不得請求上訴人 拆屋還地等語，惟查依上訴人主張系爭房屋乃係系爭土 地分割前所興建，則與民法第796 條規範之越界建築情 形有別，並無該條規定之適用，上訴人據以抗辯被上訴
人不得請求拆屋還地等語，實非可採。
⒌上訴人抗辯應適用民法第796 條之1 第1 項規定，免其移 去系爭地上物之義務等語，亦為被上訴人所爭執。按土地 所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時 ，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之 移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。 民法第796 條之1 第1 項定有明文。該項規定乃賦予法院 裁量之權限，得於一定條件下，使越界之土地所有人可免 為全部或一部之移去或變更，實為同法第148 條第1 項規 定之具體化，故所謂公共利益，自可做相同之解釋。而當 事人之利益，則應包括鄰地所有權人及土地所有權人之雙 方之利益。查系爭房屋為加強磚造建築，有房屋稅籍證明 書在卷足憑（見原審卷第76頁），再上訴人自陳系爭房屋 供其居住使用，即供為住宅使用，依經濟部所編固定資產 耐用年數表，加強磚造住宅之耐用年限為35年。而系爭房 屋於58年建造，迄今已48年，已逾耐用年限。再參照系爭 房屋稅籍證明書可知其一層樓之面積為53.9平方公尺，又 因越界建築應移去之建物本體部分即原判決附圖編號Ａ部 分之面積僅10.52 平方公尺，上訴人訴訟代理人雖稱拆除 A 部分會導致整面牆都拆除，會影響主體結構等語，惟經 本院詢以就其主張拆除Ａ部分是否會影響結構，是否聲請 鑑定時，上訴人訴訟代理人則表示不聲請鑑定等語（見本 院卷第81頁），被上訴人則主張其所購買位於系爭土地上 之房屋因颱風歷經2 次水損，若上訴人所有之系爭房屋不 拆除，其無法重建等語（見本院卷第150 頁），有本院10 6 年1 月5 日準備程序筆錄及同年8 月2 日言詞辯論筆錄 附卷可參，從而上訴人既未舉證依現行科技無法於不影響 系爭房屋整體結構之情況下拆除越界部分，使房屋整體均 無法使用，且拆除系爭房屋越界之系爭地上物又無礙於公 共利益，而被上訴人收回該部分土地後，可就系爭土地整 體加以完整利用，客觀上無不能使用之情事，並可使其所 有權不受侵害，是本院審酌上開兩造之權益及公共利益等 情狀，應認本件無民法第796 條之1 第1 項規定適用之餘 地，不應免去上訴人移去系爭地上物之義務。
㈢被上訴人依民法第767 條規定請求上訴人及追加被告拆除系 爭地上物，並返還所占用之土地予被上訴人，有無理由？ ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前 段及中段分別定有明文。又原告以無權占有為原因，提起 返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被
告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有， 係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第15 52號判決、98年度台上字第863 號判決意旨參照）。查系 爭土地為被上訴人所有，系爭房屋為上訴人所有，系爭地 上物占用系爭土地之位置及面積如原判決附圖編號Ａ、Ｂ 部分所示，為上訴人及被上訴人不爭執；依前揭說明，上 訴人應就其有權占用系爭土地之事實負舉證責任，上訴人 既無法提出其占用系爭土地之合法權源，自堪認上訴人係 無權占用被上訴人之土地，被上訴人請求其拆除系爭地上 物，並返還該部分土地，即屬可採。
⒉上訴人雖以其已年逾九旬為由，請求定其死亡後6 個月或 判決確定後5 年之履行期間等語。惟按民事訴訟法第396 條第1 項規定：「判決所命之給付，其性質非長期間不能 履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判 決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦 同」，僅係法院有斟酌判決所命給付之性質，得定相當之 履行期間之職權，非認當事人有要求定此項履行期間之權 利（最高法院41年台上字第129 號判例參照）。查系爭地 上物之拆除尚無須耗費長時間，不具長時間不能履行之性 質，且系爭地上物無權占用系爭土地，持續侵害被上訴人 之權利，妨礙被上訴人所有權之行使，又自被上訴人自10 4 年11月2 日起訴以來（見原審卷第3 頁），至本院言詞 辯論終結，已歷經1 年9 月之審理，上訴人已有充分之時 間為履行之準備，當無再酌定履行期間之必要。上訴人此 項請求，自無足採。
⒊被上訴人不得請求追加被告拆屋還地：
查系爭房屋為未辦理保存登記之建物，出資興建即原始取 得所有權之人並未辦理系爭房屋之所有權登記，受讓人僅 能取得事實上處分權。而系爭房屋事實上處分權究為何人 ，因無登記之公示資料足為依憑，僅能自房屋占用情形、 戶籍設定、房屋稅籍登記及其他足以表彰權利之各類證據 為據綜合判斷。系爭房屋稅籍登記之納稅義務人登記為上 訴人與追加被告2 人乙節，固有房屋稅籍證明書可參（原 審卷第76至77頁），惟此項登記僅屬稅捐稽徵機關便於稅 籍管理之登載，並非所有權之登記或事實上處分權之證明 ，尚不得僅因稅籍名義人現登記為上訴人與追加被告，即 據以認定其2 人為系爭房屋之事實上處分權人。原審被告 楊榮輝於原審陳稱系爭房屋是上訴人在住，房屋修繕費用 係由上訴人之子共同負責，不會向與上訴人同輩的其他人 請求支付修繕費用等語，楊榮輝及上訴人於原審復又稱：
兄弟分家，大家沒有要住在一起的意思，其他兄弟搬出去 之後，就是要將系爭房屋留給上訴人的意思，有原審言詞 辯論期日筆錄在卷可稽（原審卷53、54、65頁），上訴人 於本院自承：系爭房屋係其父楊霞興建，楊霞生前已將系 爭房屋坐落之300 地號土地分給他，追加被告於成家後即 遷出，未居住於系爭房屋，多年來均為上訴人單獨使用居 住系爭房屋，上訴人一人可以單獨決定系爭地上物之拆除 等語，有上訴人提出之書狀及本院106 年4 月18日準備程 序筆錄可參（見本院卷第47頁、第105 頁反面、第129 頁 ），佐以上訴人及追加被告之戶籍查詢資料顯示，上訴人 之戶籍設於系爭房屋，而追加被告於66年9 月13日已遷入 高雄市○○區○○○街00號（見原審卷第64頁、本院卷第 96頁），並未設籍於系爭房屋，故從上訴人自承之事實、 原審被告楊榮輝之陳述、上訴人及追加被告之戶籍資料及 系爭房屋占用情形綜合判斷，上訴人為系爭房屋之事實上 處分權人，追加被告並非事實上處分權人，應堪認定。被 上訴人於本院105 年12月8 日準備程序期日則稱：不清楚 系爭房屋之居住使用情形等語（見本院卷第63頁），被上 訴人既未能證明追加被告有無居住使用系爭房屋，復未能 證明追加被告亦為系爭房屋之所有權人或事實上處分權人 ，被上訴人請求追加被告拆除系爭地上物及返還該部分土 地，即無理由。
七、綜上所述，上訴人所有之系爭地上物無權占用被上訴人所有 之系爭土地如原審判決附圖所示編號A 、B 部分，從而，被 上訴人本於所有物返還請求權，訴請上訴人拆屋還地，即屬 有據。原審判決上訴人應拆除上開A 、B 部分之地上物，及 返還該部分土地，並依職權宣告假執行，並無不合。上訴人 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至 於被上訴人請求追加被告拆屋還地部分，為無理由，應予駁 回。
八、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及所提出之 證據，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為無理由 ，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
民事第一庭審判長 法 官 朱玲瑤
法 官 郭文通
法 官 許慧如
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
書記官 陳佳彬