臺灣雲林地方法院刑事判決
110年度簡上字第48號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 沈昌錠
上列上訴人因被告涉犯竊盜案件，不服本院民國110 年6 月30日
110 年度六簡字第119 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處
刑書案號：110 年度偵緝字第65號），提起上訴，本院管轄之第
二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
沈昌錠犯竊盜罪，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯竊盜罪，累犯，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回（沒收部分）。
事實及理由
壹、本案犯罪事實及證據，除補充被告沈昌錠於本院審理時之自 白（簡上卷第139 、143 頁）外，餘均引用檢察官聲請簡易 判決處刑書及第一審判決書之記載（如附件）。貳、論罪科刑
一、核被告所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪（共2 罪 ）。至於被告於民國109 年11月2 日前往址設雲林縣○○市○○ 路000 號之玄安宮內，竊取令旗1 面、紅布簾1 條之行為， 係於同一地點持續侵害同一法益，時間密接，各行為獨立性 極為薄弱，依一般社會通常觀念，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行較為合理，為接續犯，僅 論以一罪。
二、被告所犯2 個竊盜罪，其犯意有別，行為互殊，應予分論併 罰。
三、被告本案2 個竊盜犯行，均應依累犯規定加重其刑之說明 按司法院釋字第775 號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成 累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內 ，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當
之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。故該解釋 係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減 輕之情形，法院方應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑， 並非指前案為同性質之案件，始有累犯加重之適用（最高法 院109 年度台上字第296 號、第518 號判決意旨參照）。經 查，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以108 年 度六簡字第244 號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣於109 年 7 月5 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可稽，是被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之2 罪，依刑法第47條第1 項規定，已構 成累犯，且無加重法定最低本刑有罪刑不相當之情形，應依 刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。
四、撤銷改判之理由
原判決就被告所犯2 個竊盜犯行，予以論罪科刑，固非無見 。惟按「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應 執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。六、宣 告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾120 日。」刑 法第51條第5 款、第6 款分別定有明文，是如宣告多個拘役 刑，於定應執行刑時，依刑法第51條第6 款比照同條第5 款之規定，須以各拘役刑中之最長期者為底限，並以各拘役 刑之總和為上限，而定應執行刑（惟不得超過120 日），若 有逾越或不足，所定之應執行刑即難認適法。查原判決就被 告所犯2 個竊盜罪，分別宣告拘役刑55日、10日，並各諭知 易科罰金之折算標準，於定應執行刑時，依上說明，其法定 範圍為拘役55日至65日，然原判決所定應執行之拘役刑僅有 50日，顯有不足，自無予維持，上訴人提起上訴，為有理由 ，應予撤銷改判。
五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告本案2 度竊取告訴人曾江 鑫所管領之財物，未能尊重他人財產權，欠缺守法意識，且 犯後迄今仍未與告訴人達成和解，所為殊不可取，惟念及被 告始終坦承犯行之犯後態度，可認已對其犯罪行為有所悛悔 ，兼衡被告自陳為國中畢業之智識程度，現已離婚，育有1 名85年次之子女，家庭成員有父母、1 名胞兄、2 名胞弟， 於觀察、勒戒前本以開砂石車為業，但後來因心臟病就沒有 從事此行，故無任何收入之家庭生活經濟狀況，並考量檢察 官、告訴人對被告刑度之意見，及斟酌被告為本案2 次竊盜 犯行之動機、所使用之竊盜手段、對告訴人所造成之損害等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主 文所示，且就所宣告之刑及所定之應執行刑，均諭知易科罰
金之折算標準，以資懲儆。
六、上訴駁回（即原判決諭知沒收及不予沒收）部分㈠、按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於 沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收 之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主 刑。又按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒 收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判 決，刑事訴訟法第455 條之27第1 項定有明文。本案上訴人 係就原判決判處被告2 個竊盜罪之罪刑部分提起上訴，其效 力當及於沒收部分。
㈡、雖原判決就被告所犯2 個竊盜罪之罪刑部分，有如前述應予 撤銷之事由，然關於沒收部分，原判決理由業已敘明：「被 告所為上開竊盜犯行之直接利得為三太子神像1 尊、令旗1 面、紅布簾1 條等物品，其中令旗1 面業已實際合法發還被 害人曾江鑫，此有贓物認領保管單1 紙在卷可稽（見警卷第 15頁），依上開刑法第38條之1 第5 項規定，爰不予宣告沒 收或追徵；至於被告竊得之神像1 尊、紅布簾1 條等物品， 則未據扣案，自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒 收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條 第3 項規定，追徵其價額。」經核原判決就沒收部分之認定 ，均屬適法，是上訴人就沒收部分之上訴並無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項前段、第373 條、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官段可芳聲請以簡易判決處刑及提起上訴，檢察官謝宏偉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日 刑事第八庭 審判長法 官 黃偉銘
法 官 蕭孝如
法 官 陳育良
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 王姵珺
中 華 民 國 110 年 11 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320 條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。