臺灣苗栗地方法院民事判決
110年度訴字第217號
原 告 合作金庫資產管理股份有限公司
法定代理人 蔡見興
訴訟代理人 季佩芃律師
鍾奇維
被 告 郭昭成
廖佩君
訴訟代理人 郭依萍
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國110年10
月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 參照）。本件被告間就被告郭昭成所有坐落苗栗縣○○鎮○○○ 段0000地號、面積600平方公尺、權利範圍全部（下稱系爭 土地）所為之抵押權設定行為，即被告之抵押權所擔保之債 權是否存在及其上之抵押權設定行為有效與否皆不明確，原 告曾聲請拍賣系爭土地，經本109年度司執字第19038號強制 執行案件受理在案，經不動產鑑價後，核定系爭土地之底價 合計為新臺幣（下同）960,000元，顯無法清償抵押債權及 執行費合計1,131.384元而拍賣無實益終結，以致原告合法 受讓自渣打國際商業銀行股份有限公司（即新竹國際商業銀 行股份有限公司）對被告郭昭成所持有之債權無法受償，影 響原告權益甚鉅。是以原告於私法上之地位有現時受侵害之
危險，故原告提起確認之訴以排除之，即有受確認之利益。貳、原告之主張
一、原告僅以土地謄本上知悉被告之抵押債權設定登記日期為10 8年10月23日，其餘有關之事項皆無記載，故有關其所擔保 之債權是否存在，不無疑問。既然原告提起確認擔保債權不 存在之訴，此為消極確認之訴，自應由被告間就該擔保債權 存在之事實存在負舉證責任。查被告廖佩君若無法證明系爭 抵押權擔保之債權實質存在，基於擔保物之從屬性，系爭抵 押權即失所附麗而無存，自應許原告依民法第242條、第767 條第1項中段等規定代位被告郭昭成除去其妨害，請求其塗 銷系爭抵押權之登記。
二、並聲明：㈠確認被告郭昭成所有系爭土地，於108 年10月23 日為被告廖佩君所設定登記擔保債權總金額100萬元之普通 抵押權，其所擔保之債權不存在。㈡被告廖佩君應將上開抵 押權設定登記予以塗銷。㈢訴訟費用由被告連帶負擔。參、被告之答辯
借錢給被告郭昭成的人是蕭錦煙，被告廖佩君與蕭錦煙是母 女關係，因蕭錦煙從臺肥退休，有退休金，所以借100萬元 給郭昭成，並辦理抵押權設定，後蕭錦煙意外死亡，被告廖 佩君以繼承名義而取得抵押權，且經被告郭昭成承認確實有 借款而設定抵押權，並提出本件移轉契約、設定抵押契約書 ，及向地政事務所申請的當初抵押設定資料等為證，並為答 辯聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。肆、本院之判斷
一、原告主張其因債權轉讓而取得渣打國際銀行（即新竹商業銀 行）對被告郭昭成之債權，而被告郭昭成將系爭土地設定抵 押權，致其無法強制執行以清償郭昭成對其之債務等情，有 本院91年度執字第2548號債權憑證、債權讓與證明書、登報 資料、公司變更登記表、本院苗院雅109 司執地字第19038 號函文、土地謄本在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪認此部 分為真實。
二、經查，本院於93年4月20日以苗院美91執良2548字第10304號 函核發債權憑證記載：「本院91年度執字第2548號債權人新 竹銀行股份有限公司與債務人郭昭成間清償借款強制執行事 件，經執行結果：本件經4次拍賣無人應買，債務人未查報 （查無）其他可供執行之財產，致未能執行。」上開債權憑 證所憑之執行名義為「臺灣苗栗地方法院 90年度促字第105 70 號支付命令正本及確定證明書正本各乙件 」而系爭抵押 權最早設定之權利人為蕭錦煙、義務人為被告郭昭成，其等 係於90年3月12日委託代理人曾貴蘭辦理設定登記，上開設
定權利人蕭錦煙於96年5月29日因意外去世，由其女即被告 廖佩君以繼承名義取得權利，故被告廖佩君係於108年10月2 3日以分割繼承名義取得設定義務人即被告郭昭成之抵押權 ，設定登記擔保債權總金額100萬元，權利存續期間自90年2 月15日起至95年2月14日止，有土地謄本、抵押權設定資料 、死亡證明書可憑，堪認此部分為真實。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。而債務人與第三人通謀而為 虛偽意思表示，其意思表示無效，債權人得依同法第242條 規定，代位行使債務人之權利，訴請第三人回復原狀，以保 全其債權。又民法第87條第1項所定之通謀虛偽意思表示， 必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係 屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定 此項意思表示為無效。惟由第三人以之為訴訟原因出而主張 者，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證。查 本件原告既主張被告間就系爭土地設定抵押權之行為係不存 在（真意應係通謀虛偽意思表示而無效），則原告自應就通 謀虛偽意思表示乙節負舉證責任，若原告不能舉證自己主張 事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證 據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。再按債務人所為之無償行 為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，並得聲請命 受益人或轉得人回復原狀；此撤銷權，自債權人知有撤銷原 因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅， 民法第244 條第1 項、第4 項前段、第245 條分別定有明文 。又民法第244 條第1 項之撤銷訴權，依同法第245 條規定 ，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使而消滅。該項 法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除 斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為 調查認定，以為判斷之依據，最高法院85年台上字第1941號 判例亦可資參照。
四、經查，有關被告郭昭成係因向已逝之蕭錦煙借款而提供系爭 土地設定系爭抵押權登記予蕭錦煙以為借款之擔保，被告廖 佩君因繼承而取得抵押權等情，為被告郭昭成所承認，被告 廖佩君並提出蕭錦煙88年退休金核算表為憑，證明蕭錦煙於 設定抵押權即90年間係有資力借款給被告郭昭成。就郭昭成 亦當庭承認向蕭錦煙借款而設定抵押權，與一般人負債甚多 之後僅能向親戚借貸，而當下亦僅有親戚肯在被告郭昭成負 債情況下應允出借相符，堪認被告舉證責任足以證明被告郭 昭成與蕭錦煙間係因擔保借款而設定抵押權為真實。原告僅 以土地謄本之記載即質疑被告間之抵押權登記不實在，實屬
主觀猜疑而不足採。本件堪認被告抗辯就系爭土地所為之抵 押權設定登記之行為係有對價關係，並非無償行為等語，與 一般人之經驗法則相符，堪予採信，原告並不得依民法第24 4 條第1 項、第4 項規定向本院聲請撤銷系爭抵押權設定登 記行為。
五、退步言之，縱認被告廖佩君所提蕭錦煙退休金核算表及經被 告郭昭成之承認，仍不足以證明抵押權設定登記行為為無償 行為。然自本院93年4月20日苗院美91執良2548字第10304號 核發之債權憑證知悉，原告曾向本院聲請強制執行因4次無 效果，本院方核發上開債權憑證，業據本院依職權調取執行 卷查明在卷，則原告早於93年間聲請強制執行期間即可發現 被告郭昭成所有之系爭土地已有系爭抵押權之設定，如其復 認上開設定行為為無償行為，則在當時對於被告郭昭成之責 任財產已發生減少之結果，而有害及其債權之撤銷原因，應 已知之甚詳，然其遲至110 年3 月10日始提起本件訴訟，有 民事起訴狀上之本院收狀戳在卷可憑，顯已逾民法第245 條 規定1年之除斥期間，其自不得再依民法第244 條第1 項、 第4 項之規定請求撤銷被告間系爭土地所為之系爭抵押權設 定登記行為。
六、又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠 於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行 使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767 條中段、同法第242條分別定有明文。是若債務人欲免其財 產被強制執行，而任令第三人不實之抵押權登記存在，債權 人固可依前揭規定行使代位權，請求該第三人塗銷抵押權登 記。惟查，被告郭昭成與已去世的蕭錦煙（至其繼承人即被 告廖佩君）間確有債權債務關係之事實，系爭抵押權係屬合 法有效存在，已如前述，則被告郭昭成自無從行使民法第76 7條中段除去妨害請求權，請求被告廖佩君除去系爭抵押權 登記，而被告廖佩君於前揭強制執行程序中主張系爭抵押權 及所擔保之債權存在，亦難認被告郭昭成有何怠於行使權利 之可言。是原告自無從以自己名義代位行使被告郭昭成之除 去妨害請求權。從而，原告據此訴請被告廖佩君應將前項所 示之抵押權登記予以塗銷等語，即屬無據，尚難准許。又被 告間確實存有債權債務關係，系爭土地以借貸為由辦理抵押 權設定登記予已去世蕭錦煙，被告廖佩君因繼承蕭錦煙之遺 產而取得系爭抵押權之權利，並無原告所指不實情形，原告 並無撤銷之權利。再者，原告亦未證明被告郭昭成與蕭錦煙 間出於通謀虛偽意思表示而為借貸而設定抵押權，亦未證明 蕭錦煙或被告廖佩君於受益時明知有損害原告之權利，是原
告主張被告郭昭成、廖佩君就系爭房土地因借貸關係而設定 抵押權不存在，所設定抵押權行為應撤銷，並無理由。七、綜上事證，被告廖佩君已提出抵押權設定權利人蕭錦煙退休 金核算表證明蕭錦煙有資力借款，且經被告郭昭成當庭承認 其與蕭錦煙間有借款事實而設定抵押權，被告廖佩君因繼承 蕭錦煙之遺產而取得抵押權利，被告郭昭成與被告廖佩君間 確有債權債務關係存在，且原告於93年間強制執行期間即可 發現其債務人所有之系爭土地已有系爭抵押權之設定，如認 上開設定行為為無償行為，則應知在當時對於被告郭昭成之 責任財產已發生減少之結果，而有害及其債權之撤銷原因， 而其遲至110 年3 月10日始提起本件訴訟，顯已逾民法第24 5 條規定1年之除斥期間，均如前述。是原告主張被告就系 爭土地設定抵押權之行為係屬不存在，而請求確認被告間就 坐落苗栗縣○○鎮○○○段0000地號、苗栗縣竹南地政事務所南 地所資字第084320號收件，所設定擔保債權總金額100萬元 之抵押權不存在，及被告廖佩君應將前項所示之抵押權登記 予以塗銷，均屬無據，應俱予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
民事第一庭 法 官 張珈禎
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
書記官 黃南穎
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