臺灣苗栗地方法院民事判決
110年度訴字第21號
原 告
即反訴被告 葉文琪
邱月琴
共 同
訴訟代理人 曾艦寬律師
被 告
即反訴原告 張家雯
訴訟代理人 林建宏律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於110年9月30日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告即反訴原告（下稱被告）應將附表一土地（下稱甲土地 ）上如附表二所示之抵押權（下稱A最高限額抵押權）登記 予以塗銷。
二、被告應將附表三土地（下稱乙土地，與甲土地下合稱系爭土 地）上如附表四所示之抵押權（下稱B最高限額抵押權，與A 最高限額抵押權下合稱系爭抵押權）登記予以塗銷。三、本訴訴訟費用新臺幣（下同）4萬5,550元由被告負擔。四、被告之訴及假執行之聲請均駁回。
五、反訴訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告即反訴被告（下稱原告）主張：
㈠原告葉文琪於96年12月6日提供其所有甲土地設定A最高限額 抵押權予被告，並簽立票號TH0000000、面額300萬元、發票 日96年12月5日之本票1紙（下稱子本票）以為擔保，被告持 子本票向本院聲請裁定拍賣甲土地，經本院以102年度司拍 字第44號裁定准許確定（下稱C裁定）後，持該裁定及確定 證明書向本院執行處聲請以102年度司執字第18367號強制執 行拍賣甲土地（下稱E強制執行程序），經葉文琪提起債務 人異議之訴，主張被告未交付300萬元借款，且子本票債權 請求權已罹於時效，請求撤銷E強制執行程序，經本院103年 度訴字第3號(下稱前案丙一審)判決駁回葉文琪之訴，上訴 後臺灣高等法院臺中分院(下稱中高)以104年度上字第434號 (下稱前案丙二審)判決廢棄改判被告不得持C裁定為執行名
義對葉文琪強制執行，本院E強制執行程序應予撤銷確定； 原告邱月琴亦於96年12月6日提供其所有乙土地設定B最高限 額抵押權予被告，並簽立票號TH0000000、面額150萬元、發 票日96年12月5日之本票1紙（下稱丑本票，與子本票下合稱 系爭本票）以為擔保，被告持丑本票向本院聲請裁定拍賣乙 土地，經本院以102年度司拍字第45號裁定准許確定（下稱D 裁定）後，持該裁定及確定證明書向本院執行處聲請以102 年度司執字第18366號強制執行拍賣乙土地（下稱F強制執行 程序），經邱月琴提起債務人異議之訴，主張被告未交付15 0萬元借款，且丑本票債權請求權已罹於時效，請求撤銷F強 制執行程序，經本院103年度訴字第396號（下稱前案丁）判 決邱月琴勝訴確定，由前案丙、丁之判決理由，足證系爭抵 押權並無所擔保之債權存在，其設定登記即屬無效。 ㈡本件應受爭點效之拘束
被告提起反訴固以「450萬元債務協商」、「葉文琪於101年 8月6日、13日各匯款6萬元、5萬元」作為兩造有借貸關係存 在之證明，惟被告於前案丙二審審理中曾聲請傳喚證人張文 政欲證明兩造有所謂「450萬元債務協商」，然張文政並未 到庭，被告即捨棄傳訊，是本件被告再次聲請傳喚張文政出 庭作證實無必要，因其並非新訴訟資料，依最高法院106年 度台上字第305號判決及爭點效理論，被告應說明張文政係 屬新的訴訟資料，且其可推翻前案判決之爭點效。又前案丙 二審判決業已敘明訴外人即該案證人朱景文（亦為被告之夫 ）、林金芳證述債務協商結論之內容齟齬，亦難令人置信， 原告亦否認有所謂450萬元債務協商，至於葉文琪於101年8 月6日匯款6萬，嗣於同年月13日分別匯款3萬、2萬元予訴外 人劉建男，於前案丙審理時葉文琪已說明「…因為證人劉建 男要幫我拿回300萬元本票以及幫我處理塗銷系爭300萬元抵 押權設定…」，故兩造間是否存有300萬元借款債權或450萬 元債務協商，均應受前案判決理由之拘束，以符程序上誠信 原則及訴訟經濟，是被告之主張，並不足採。
㈢系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即無由成立 。因系爭抵押權登記之存在，已對原告所有權之圓滿行使造 成妨害，原告自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告 塗銷系爭抵押權登記，將土地返還原告。並聲明：⒈本訴部 分：如主文第1、2項所示；⒉反訴部分：如主文第4項所示； ⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、被告答辯：
㈠邱月琴、葉文琪及其配偶曾依玲自96年12月5日至100年11月1 0日間陸續向被告借款如附表五所示之金額，除附表五編號1
之300萬元係朱景文於原告住處當場交付外，附表五編號2至 14之款項均由朱景文以訴外人劉建男所有國泰世華商業銀行 西屯分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭劉建男帳戶） 電轉至葉文琪所有渣打商業銀行銅鑼分行帳號00000000000 號帳戶(下稱系爭葉文琪帳戶），借款金額合計為546萬3,00 0元，實支金額則為各筆借款預扣利息後之實際交付及電轉 金額，合計為491萬7,500元(下稱系爭借款債權)，又將朱景 文與劉建男於前案丙二審審理之證稱佐以訴外人即前案丙一 審證人吳賢求及林金芳(下稱吳賢求等2人)之證詞互相勾稽 比對後可知，朱景文於96年12月確有於葉文琪住家交付300 萬元，吳賢求等2人均有於現場見聞此筆借款之交付，且被 告亦有貸予葉文琪之現金資力及資金來源，被告並已交付借 款予葉文琪或其指定之人，是系爭借款債權確屬存在，而系 爭抵押權之設定係為擔保系爭借款債權。
㈡倘朱景文未交付原告任何借款，原告豈會無故開立系爭本票 及設定系爭抵押權予被告，葉文琪又豈會於96年間迄至被告 取得本院准予拍賣確定執行名義約6年之期間內，均未積極 訴請被告返還系爭本票及塗銷系爭抵押權，且林金芳曾於前 案一審證稱其與張文政陪同葉文琪與朱景文協商債務，協商 之金額為450萬元，葉文琪1個月要還10萬元，還完即所有債 務結清等語，若被告未交付逾300萬元之借款，葉文琪豈會 同意與朱景文將債務協商為450萬元，故原告主張其未收受 被告交付之任何借款，實不足採信。
㈢前案丙二審判決有諸多認事用法之違誤，本件與前案丙應無 爭點效之適用，不受拘束
⒈被告僅為名義上之出資人，被告出借予葉文琪之款項，實際 上均係由朱景文所調配運用，是前案丙二審以名義上出資者 為被告所述為憑斷依據，而非採認實際上出資者就親身見聞 過程為陳述乃判決理由不備。
⒉依朱景文就前案丙資金來源之證述，其先稱「300萬元資金來 源係伊向朋友調現金200多萬元，自己並提領80幾萬元」， 後再謂「該300萬元之資金來源係向張嘉誠及林金芳各借款1 00萬元，伊自有資金82萬多元」，並無有何齟齬不合之處， 前案丙二審未區分實際借款人即認「足見證人朱景文對於貸 與上訴人(葉文琪)300萬元借款之資金來源，其先後陳述顯 然歧異，且與被上訴人(張家雯)所述亦有所差距。」已有可 議之處，且亦未見於判決理由內詳為敘述。
⒊前案丙二審以系爭抵押權登記申請係在96年12月5日，然朱景 文係在96年12月10日始自帳戶內提領82萬多元現金，而認為 朱景文於前案丙所為證述其係在抵押權設定前即將300萬元
交付有前後矛盾之嫌，然自兩造借貸關係產生時起迄至葉文 琪提起前案丙訴訟為止，業已歷經近7年之久，朱景文所為 記憶是否仍「分毫無差」本非無疑，則為何前案丙二審判決 在有客觀提領金額之證據下，仍就朱景文此足以動搖前案情 形之陳述全無論述，況朱景文於103年11月11日前案丙一審 時，就有關交付現金時點亦曾到庭證稱「(當時簽本票)?抵 押權設定好之後，在葉文琪的家裡交現金給葉文琪。」則朱 景文於前案丙一、二審均有就同樣問題為證，前案丙二審何 以採信朱景文於前案丙二審所為論述而不採一審論述，亦無 說明。
⒋有關兩造之間借貸關係是否成立，乙被告有無交付300萬元現 金與葉文琪最為關鍵，就此由訴外人即前案丙證人張嘉誠、 吳賢求等2人、邱月琴、曾依玲、劉建男、朱景文之證詞， 可認兩造確實係於96年12月5日於葉文琪家中就借貸一事有 所洽談，原告更因此提供系爭土地抵押予被告，並要求曾依 玲於本票上背書，雖邱月琴及曾依玲均否認張家雯有透過朱 景文交付借款，然此已與朱景文、劉建男、吳賢求等2人之 證述相左，在此情狀下，前案丙二審判決何以採信葉文琪所 述，而全盤否認其餘證人之證詞，亦未見有詳細理由闡釋。 ⒌朱景文本職為中古汽車買賣商，本有大量資金流通之可能， 則當有可能於96年9月間，朱景文先向林金芳借調200萬元用 於資金周轉後，待至96年12月間，再從向林金芳借調之200 萬元中提領約100萬元用於前案出借予葉文琪之借款，雖借 貸時未要求書立借據，然朱景文既僅係金主，而非實際經營 當舖或專門放貸之人，當無可能全盤瞭解借貸必然填寫借據 ，故前案丙二審判決以此理由苛刻被告及朱景文顯非適當。 再者，倘如葉文琪所述被告及實際借款人朱景文未確實交付 借款，何以容任抵押權設定持續存在近7年之久，且葉文琪 並非無社會經驗之人，系爭抵押權係俗稱二胎，葉文琪前先 即曾將系爭土地設定最高限額抵押權予苗栗縣造橋鄉農會， 故其應非不知最高限額抵押權之意義及作用，是前案丙二審 未加審酌及說明即逕為採信，實有理由不備之違誤。 ㈣反訴部分，由葉文琪於105年2月18日前案丙二審之證稱可證 ，葉文琪確有因借款之需求向被告借款之表示，被告亦因此 有出借借款之意思，方設定系爭抵押權，且由朱景文107年4 月11日前案丙二審證述內容，佐以林金芳104年5月28日前案 丙一審證述內容，可證葉文琪確未清償系爭借款債權，且經 雙方債務協商，協商內容為葉文琪應返還450萬元，然葉文 琪於101年8月6日、101年8月13日各匯款6萬元、5萬元予被 告後，未再為任何清償，尚積欠439萬元，經被告多次催討
，均置之不理，是被告以民事反訴狀繕本送達作為催告被告 還款之意思表示，並依民法第474條、第478條規定，訴請葉 文琪返還借款439萬元及法定遲延利息。
㈤並聲明：⒈本訴部分：原告之訴駁回。⒉反訴部分：⑴葉文琪應 給付被告439萬元，及自民事反訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息；⑵被告願供擔保，請准宣告假 執行。
三、本院為行集中審理協同兩造整理及協議簡化爭點如下（卷第 212至214頁）：
㈠兩造不爭執事項
⒈甲土地為葉文琪所有，乙土地為邱月琴所有。 ⒉葉文琪於96年12月6日提供甲土地予被告設定A最高限額抵押 權，並簽立子本票，子本票經曾依玲背書；邱月琴於同日提 供乙土地予被告設定B最高限額抵押權，並簽立丑本票，丑 本票經葉文琪及曾依玲背書。
⒊被告持子本票向本院聲請裁定拍賣甲土地，經本院以C裁定准 許確定，被告持C裁定及確定證明書向本院執行處聲請強制 執行拍賣甲土地，葉文琪提起債務人異議之訴，主張被告未 交付300萬元借款，且本票債權請求權已罹於時效，請求撤 銷E強制執行程序，經前案丙一審判決駁回葉文琪之訴，上 訴後中高以前案丙二審判決廢棄原判，改判被告不得持C 裁 定為執行名義對葉文琪強制執行，本院E強制執行程序應予 撤銷，被告不服提起上訴，經最高法院以107年度台上字第1 587號裁定駁回上訴確定（卷第57頁確定證明書）。 ⒋被告持丑本票向本院聲請裁定拍賣乙土地，經本院以D裁定准 許確定，被告持D裁定及確定證明書向本院執行處聲請強制 執行拍賣乙土地，邱月琴提起債務人異議之訴，主張被告未 交付150萬元借款，且本票債權請求權已罹於時效，請求撤 銷F強制執行程序，經前案丁判決邱月琴勝訴確定。 ⒌系爭劉建男帳戶有於附表編號2至14所示之各該時間匯款各該 款項至系爭葉文琪帳戶。
⒍葉文琪自98至102年間曾陸續匯款如前案丙二審判決附表三所 示各該款項合計505萬9,000元至系爭劉建男帳戶及以支票先 後給付如前案丙二審判決附表四所示各該款項合計949萬4,0 00元予劉建男。
㈡爭點
⒈系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⒉原告請求被告塗銷系爭抵押權有無理由？
⒊被告請求葉文琪給付439萬元及法定遲延利息有無理由？ 四、法院之判斷
㈠爭點一
⒈學說上所謂之爭點效，係指法院於判決理由中，就訴訟標的 以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，經 兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論， 由法院為實質之審理判斷，除有顯然違背法令、或當事人提 出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與 該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法 院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最 高法院110年度台上字第1860號、107年度台上字第532號判 決意旨參照）。
⒉前案丙二審判決第8頁記載：「本件兩造爭執之處，顯在於： 訟爭抵押權所擔保之抵押債權是否存在？」（卷第26頁）， 並於該判決第8至19頁（卷第26至37頁）詳載得心證之理由 ；前案丁判決第3頁記載：「㈡爭執事項：⒈被告有無交付借 款予葉文琪？如有，金額為多少？⒉如有，是否在系爭抵押 權之擔保範圍內？」（卷第61頁），並於該判決第3至10頁 （卷第61至68頁）詳載得心證之理由，顯見系爭抵押權所擔 保之債權是否存在，業經前案丙、丁列為最重要之爭點，經 兩造為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，且前開 判決並無顯然違背法令，而被告於本件訴訟提出之證據，被 證6（卷第173至204頁）、反證1、反證2（卷第227至261頁 ）均為前案丙二審準備程序筆錄，反證3（卷第263至285頁 ）為前案丙一審準備程序筆錄，被證1、2，亦曾於前案丙訴 訟程序中提出（前案丙一審卷第27至28、30頁），被證3、4 、5則曾於前案丁訴訟程序中提出（前案丁卷第69至76頁） ，故被告於本件訴訟中並未提出任何新訴訟資料（被告雖請 求通知張文政到場為證，惟經本院傳喚、裁罰並拘提無著） ，則本件自應受前案丙、丁爭點效之拘束，就系爭抵押權所 擔保之債權並不存在，被告不能再為相反之主張，本院亦不 得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。 ㈡爭點二
抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則 抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在 為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度 台上字第2041號判決意旨參照）。又所有人對於妨害其所有 權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。系 爭抵押權所擔保之債權既不存在，則基於抵押權之從屬性， 系爭抵押權即失所依附而不存在，縱為設定登記，難認業已 成立，原告自得依前揭規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登 記。
㈢爭點三
系爭抵押權所擔保之債權並不存在，已生爭點效，業如前述 ，則被告以系爭抵押權所擔保之債權存在為前提，主張原告 部分清償，請求剩餘未清償之款項，自屬無據。縱令被告另 主張葉文琪與被告曾經債務協商葉文琪應還款450萬元，葉 文琪之後並匯款2次以為還款之事實，作為反訴請求之依據 ，然此部分業經前案丙二審判決敘明：「朱景文係專做房地 二胎貸款之金主，已據證人劉建男證述明確，而一般之地下 錢莊業者或金主為保障其自身之消費借貸債權及將來舉證之 便利，通常會要求借款人須書立借據以為借貸之憑證，且須 再簽交本票以為擔保，證人朱景文既專門從事房地二胎放款 營利，當知借款金錢交付之證明對其自身權益至為重要，乃 其於交付上訴人高達300萬元現款之際，竟未要求上訴人書 立借據，甚至於其後因上訴人未依約給付利息，而與上訴人 協商雙方之借貸債務時，復自承並未立下任何書面資料為憑 ，實難令人理解。復加以證人朱景文與當時在場之證人林金 芳對於債務協商結果，前者證稱上訴人同意每月還款10萬元 ，半年後還款50萬元，未約定償還全部債務期限；後者則證 陳上訴人同意每月至少還款10萬元，第3個月還款50萬元，2 年內清償完畢，顯見二者對於親身見聞之債務協商結論，彼 此證述之情節亦有所齟齬，自亦難令人置信。」（卷第32至 33頁），已認定被告債務協商450萬元之主張並不可信，且 屬判斷系爭抵押權所擔保之債權是否存在所審酌被告主張事 實之一部份，自亦已生爭點效，而被告並未提出新訴訟資料 ，自亦應受前案判決認定之拘束。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權不存在，業經前案丙、 丁列為最重要之爭點，經兩造各為充分之舉證及攻防並為適 當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，而前案丙二審、 丁判決並無顯然違背法令，被告亦未提出新訴訟資料推翻原 判斷，該等前案判斷系爭抵押權所擔保之債權不存在已生爭 點效，本件兩造當事人與前案丙、丁相同，自應受拘束，故 原告以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，提起本訴請求 塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許；被告以系爭抵押權 所擔保之債權存在為前提提起反訴，請求葉文琪給付尚未清 償之債權，為無理由，應予駁回，被告所提反訴既經駁回， 假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，本院並依職權確 定本訴訴訟費用為裁判費4萬5,550元。 中 華 民 國 110 年 10 月 15 日 民事第二庭 法 官 王筆毅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 劉家蕙
中 華 民 國 110 年 10 月 15 日附表一：土地標示
編號 土地坐落（苗栗縣銅鑼鄉） 權利範圍 面積（平方公尺） 1 西田洋段172地號 1分之1 95.53 2 西田洋段173地號 1分之1 8.79 3 西田洋段174地號 1分之1 38.09 4 西田洋段183地號 1分之1 11.57 5 朝陽段500地號 1分之1 5.7 附表二：設定內容
抵押權人 抵押權登記內容 張家雯 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：96年12月6日 字號：銅地資字第34410號 擔保債權總金額：新臺幣300萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款、透支、票據債務 擔保債權確定期日：99年12月4日 清償日期：99年12月4日 利息（率）：年息5％ 遲延利息（率）：年息5％ 違約金：年息10％ 債務人及債務額比例：葉文琪，債務額比例全部 標的登記次序：2 設定權利範圍：全部1分之1 設定義務人：葉文琪 附表三：土地標示
編號 土地坐落（苗栗縣銅鑼鄉） 權利範圍 面積（平方公尺） 1 銅鑼段銅鑼工業區小段71-1地號 1分之1 208 附表四：設定內容
抵押權人 抵押權登記內容 張家雯 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：96年12月6日 字號：銅地資字第34430號 擔保債權總金額：新臺幣150萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款、透支、票據債務 擔保債權確定期日：99年12月4日 清償日期：99年12月4日 利息（率）：年息5％ 遲延利息（率）：年息5％ 違約金：年息10％ 債務人及債務額比例：邱月琴，債務額比例全部 標的登記次序：2 設定權利範圍：全部1分之1 設定義務人：邱月琴 附表五：(新臺幣，元)
編號 日期 借出金額 實支金額 (即實際匯款金額) 備註 1 96年12月 300萬元 300萬元 2 98年7月13日 27萬元 16萬5,000元 由系爭劉建男帳戶匯至系爭葉文琪帳戶 3 99年2月12日 20萬元 18萬元 4 99年3月17日 20萬元 7萬7,500元 5 99年4月15日 20萬元 10萬元 6 99年8月31日 25萬元 22萬5,000元 7 100年5月9日 20萬元 18萬元 8 100年7月13日 20萬元 18萬元 9 100年8月9日 24萬3,000元 20萬元 10 100年8月18日 20萬元 18萬元 11 100年9月19日 5萬元 5萬元 12 100年9月20日 15萬元 13萬元 13 100年10月20日 15萬元 12萬元 14 100年11月10日 15萬元 13萬元 546萬3,000元 491萬7,500元