確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院(民事),勞訴字,110年度,100號
TPDV,110,勞訴,100,20211013,1

臺灣臺北地方法院民事判決
110年度勞訴字第100號
原 告 王詩婷

訴訟代理人 董家均律師
被 告 東西全球文創產業股份有限公司

法定代理人 李冠廷
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國110年9月29
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣壹萬柒仟柒佰玖拾捌元，及自民國一百一十年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應自民國一百零九年十二月一日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣伍萬元，及自次月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣壹仟貳佰壹拾肆元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，及自民國一百零九年十二月一日起至原告復職之日止，按月提繳新臺幣參仟零參拾陸元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項得假執行，惟如被告以新臺幣壹萬柒仟柒佰玖拾捌元為原告供擔保，得免為假執行。
本判決第三項得假執行，惟如被告按月以新臺幣伍萬元為原告供擔保，得免為假執行。
本判決第四項前段得假執行，惟如被告以新臺幣壹仟貳佰壹拾肆元為原告供擔保，得免為假執行。
本判決第四項後段得假執行，惟如被告按月以新臺幣參仟零參拾陸元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所 謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法 律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受 確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52



年台上字第1237號、52年台上字第1240號判決意旨參照。查 原告主張兩造間僱傭關係仍存在，為被告公司所否認，則兩 造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可 否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀 態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開 說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益 ，合先敘明。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有 下列各款情形之一者，不在此限：擴張或減縮應受判決事 項之聲明者。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原 告提起本件訴訟時原聲明：（一）確認兩造間僱傭關係存在 ；（二）被告應給付原告新臺幣（下同）30,021元及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ；（三）被告應自民國109年12月1日起至原告復職之日止， 按月給付原告50,000元及自次月6日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息；（四）被告應提繳10,322元至原告於勞 動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶（下稱勞退金專 戶），及自109年12月1日起至原告復職之日止，按月提繳3, 036元至原告之勞退金專戶（見本院卷第7頁）。嗣於110年7 月30日本院言詞辯論時提出勞動變更訴之聲明聲請暨準備（ 二）狀，變更其聲明第4項為：被告應提繳1,214元至原告之 勞退金專戶，及自109年12月1日起至原告復職之日止，按月 提繳3,036元至原告之勞退金專戶（見本院卷第401、407頁 ），核原告所為係屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不 合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）伊自109年5月12日起受僱於被告公司，擔任副總編輯，每 月薪資為50,000元，惟被告公司無預警於109年10月27日 口頭通知伊，表示要資遣伊，要求伊將工作立刻交接，卻 未告知伊法律依據及具體事由，翌日又因伊追問資遣理由 ，便解除伊在被告公司的電子信箱及取消指紋門禁，拒絕 伊進入被告公司提供勞務。伊認為被告公司片面終止兩造 勞動契約並不合法，多次要求被告公司給予伊資遣之法律 依據及事由，被告公司均置之不理，伊乃於109年11月10 日向臺北市政府勞動局（下稱勞動局）申請勞資爭議調解 ，並在同年月13日寄發存證信函予被告公司，主張兩造間 僱傭關係仍存在，惟被告公司否認兩造僱傭關係仍存在， 且於109年11月18日寄給伊之存證信函仍未提及其終止兩 造勞動契約之法律依據及具體事由，兩造於勞動局勞資爭



議調解時，被告公司仍拒不讓伊復職，且直至109年12月7 日兩造至勞動局行勞資爭議調解時，被告公司才正式告知 伊是以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止 兩造間勞動契約，亦未提及具體事由，足見被告公司於向 伊為通知解僱之意思表示時，並未同時表明解僱伊之事由 及依據，倘若雇主在解僱通知上僅僅臚列解僱勞工之法律 依據，而未敘明具體之解僱事由，尚難認雇主已盡合法告 知解僱事由之義務，遑論雇主在解僱通知時根本未敘明解 僱事由或解僱之法律依據，是認被告公司前開終止行為， 確與法未合；退步言之，縱伊有被告公司所述之行為，然 被告公司從未與伊溝通，亦未給予伊改善之機會，更未使 用勞基法所賦予之各種手段促使伊改善，即恣意解僱伊， 並不符合解僱最後手段性原則，則被告公司終止勞動契約 之行為並不合法，兩造間僱傭關係仍存在，為此提起本訴 ，請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造間勞動契約之 約定、民法第487條前段、勞工退休金條例（下稱勞退條 例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定請求 被告公司給付薪資及提繳勞工退休金（下稱勞退金）。（二）伊請求之各項給付如下：
　 1、工資：被告公司於109年11月5日匯給伊兩筆金額分別是48 ,280元及21,699元，共計69,979元，扣除伊10月工資50,0 00元後，被告公司給付伊11月工資僅有19,979元（計算式 ：69,979元-50,000元=19,979元），尚餘30,021元未給付 （計算式：50,000元-19,979元=30,021元），故伊得請求 被告公司給付11月工資30,021元，及自109年12月1日起至 伊復職日止，按月給付伊50,000元。
2、兩造間僱傭關係仍存在，被告公司應按月提繳3,036元至 伊之勞退金專戶，惟被告公司109年11月份僅提繳1,822元 ，短少1,214元，伊自得請求被告公司補提繳短少之退休 金1,214元至伊之勞退金專戶，並請求被告公司自109年12 月1日起至伊復職之日止，按月提繳3,036元至伊之勞退金 專戶。
（三）聲明：
1、確認兩造間僱傭關係存在；
　 2、被告應給付原告30,021元，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
3、被告應自109年12月1日起至原告復職之日止，按月給付原 告50,000元及自次月6日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息；
4、被告應提繳1,214元至原告之勞退金專戶，及自109年12月



1日起至原告復職之日止，按月提繳3,036元至原告之勞退 金專戶。
二、被告抗辯略以：
（一）原告受資遣，係伊公司經綜合判斷後所為之決定：　 1、原告之工作表現不符合預期：原告係實踐大學時尚與媒體 研究所碩士，在伊公司任職副總編輯前，亦曾於壹傳媒集 團任職，理應有極為豐富之採訪、編輯經驗及對閱聽人具 有高度嗅覺與敏感度，伊公司為援引其豐富之經驗，遂禮 聘其擔任副總編輯，而原告任職伊公司副總編輯乙職，其 工作表現及對工作之注意程度自應較一般編輯人員為高， 然其任職之半年期間，常有作業上瑕疵外，甚至還有工作 日誌需要主管催促才會報告、編輯內容定位無法掌握等情 況，此等均非高踞副總編輯之位所應有之瑕疵；又原告與 同事間之配合亦不順暢，總編輯已交辦同事專責處理版型 ，但原告不從，且未遵從伊公司之步調做事，亦未有效協 助其他同事，10月應交出11月份將出刊之稿件，竟遲至10 月20日還未交出，壓縮後續之作業時間，由總編輯向伊公 司負責人回報所轉貼之內容即可一窺原告之做事態度實令 伊公司難以接受。更有甚者，伊公司於109年9月協辦之台 灣女董事協會（下稱主辦單位）第二屆「剛柔並濟大未來 」論壇（下稱系爭論壇）過程中，主辦單位表示，因主辦 單位會員在意自己之媒體曝光內容，有些會員根本不希望 上媒體，故希望伊公司於報導刊出前能夠先讓會員過目一 下，然因原告未予同意，導致伊公司受到主辦單位抱怨。 且在報導主題未確認下，貿然擬引用非主辦單位會員之照 片，致主辦單位質疑伊公司之媒體專業，致使伊公司之商 譽受到嚴重影響，誠屬兩造聘僱契約中「在外行為傷害甲 方名譽」之情形；另109年10月20日由伊公司安排之雜誌 封面人物採訪過程中，邀集訴外人臺虎精釀股份有限公司 （下稱臺虎公司）與霹靂國際多媒體股份有限公司（即霹 靂布袋戲）之高層參加受訪，詎原告罔顧自己係伊公司雜 誌副總編輯之身分，竟然喝啤酒喝到全身酒氣而未做好自 己之工作，導致應受訪之賓客其公關部門對伊公司生氣、 不解，顯已違反一般人對工作態度應有認知，亦已違反聘 僱契約第9條第4款之約定，伊公司實有權予以即時終止勞 動契約，然伊公司仍退一步從寬採資遣之方式辦理。　 2、原告未對進辦公室與否據實以告，且出勤狀況不穩定：原 告身為副總編輯，理應較一般編輯人員有更高之自律能力 ，始能作為其他下屬之表率，然原告竟發生未進辦公室上 班遭伊公司發現後始補請假之請況外，109年9月9日還出



現未進辦公室上班亦未請假，未向總編輯據實以告，讓總 編輯誤以為原告在辦公室寫稿，嗣伊公司請同仁在辦公室 撥電話給原告亦未獲接聽，原告未盡忠實義務之行為實已 嚴重造成伊公司管理上之困難；又伊公司之公司門禁，凡 是員工無論係假日或非假日均可以24小時刷指紋進出，縱 使已達下班時間，亦未限制員工不得留在辦公室，目的係 為提供員工最大之彈性空間，惟準時上班為員工之基本義 務，原告自不得逾越伊公司既有最基本之上下班時間要求 ；原告隸屬之編輯部，上班時間為上午10時至下午7時， 伊公司從未要求員工加班，亦不願員工加班，只希望員工 能將份內工作在上班時間內完成即可；惟觀諸原告自109 年9月14日至同年10月28日共計33日之上班日出勤狀況來 看，原告僅有9月17日、9月18日、9月22日、9月23日、9 月25日、9月28日、9月29日、10月6日、10月7日、10月12 日、10月15日、10月22日準時於上午10時上班，服膺之比 率僅有36.36%（12日÷33日=0.3636），如此上班態度與習 慣，倘若其他員工提出質疑，伊公司情何以堪？如何能服 眾？顯然原告之出勤狀況已超出一般人對「員工應準時上 班」之通念。
　 3、伊公司總編輯循循善誘叮囑原告應改善，並給予原告改善 機會，原告卻以極不友善之嚴詞抨擊總編輯：開編輯會議 前應先行備妥資料，係編輯作業當中最基本要件，可以清 查編輯部門的進度及作業狀況，惟原告遲遲不欲更新，而 總編輯愷切叮囑原告應改善亦尋求伊公司其他管理階層人 員協助提供辦法促使原告改善，惟原告經總編輯叮囑後卻 又依然故我，迫使總編輯為了維持編輯部運作而親自處理 編輯進度，此非原告擔任副總編輯之職務所應有作為。不 僅如此，原告不改善自我之專業及遵守職場最基本之上班 、請假等最低標準，甚至還以極不友善之言詞抨擊總編輯 ，種種舉措顯已失職場倫理，實非伊公司所能接受。面對 原告上開種種職場脫序行為，伊公司實難認原告確實勝任 副總編輯乙職，故決定予以資遣。
　 4、原告身為副總編輯，自律能力、工作能力必定要比一般編 輯為佳，況原告係時尚與媒體研究所碩士之學歷，又是資 深媒體人，具有豐富之採訪、編輯經驗及對閱聽人具有高 度嗅覺與敏感度，因此基於對身分及專業上之尊重，伊公 司多係私底下以口頭勸誡，而未予記過、調職、減薪等懲 罰性處分，否則光是系爭論壇造成伊公司之專業遭受質疑 、雜誌封面人物採訪過程原告身為副總編輯竟喝酒喝到受 訪公司之公關部門對伊公司生氣以對，這兩件事均已嚴重



影響伊公司內部秩序紀律之維護，對伊公司及所營事業造 成相當之危險。伊公司並非未勸誡或未給原告機會，惟綜 合原告前揭種種行為，解僱實為伊公司最後之唯一手段； 然為念及原告係資深媒體人，故伊公司選擇對原告為資遣 ，而非懲戒解僱。
（二）伊公司前以口頭通知原告依勞基法第11條第5款之規定資 遣原告，原告亦於109年10月29日之電子郵件自承知悉受 資遣之法律依據，另伊公司負責人於同年10月28日曾告知 原告「詩婷您好，因公司座位調整與施工在即，本週五前 請帶走與清除私人用品。下週一起公司將給予謀職假至離 職日，本週五下班後將進行施工準備並清除座位，若有任 何私人物品將移除銷毀」，而原告則在對話過程中以「謝 謝社長提醒。」、「等僱傭關係結束之後，以一個讀者或 者從業者的身分，如果您願意瞭解，我很願意分享」回應 ，而伊公司負責人再以「大家好聚好散，先把交接的工作 都安排好。謝謝」，原告則以雙手合十及微笑圖案回應， 故原告稱伊公司遲至109年12月7日於勞動局進行勞資爭議 調解時始知會原告其受資遣之法律依據，顯非事實；又伊 公司依主管機關所訂非自願離職之填載方式及通報方式告 知原告受資遣之事由，並發給非自願離職證明書，並無任 何違背法令之情事；另原告所引述最高法院101年度台上 字第366號判決，其重點在於雇主通知解僱勞工時，基於 誠信原則暨防止雇主恣意解僱勞工，不得事後隨意改列或 增列解僱事由，然伊公司解僱原告之事由，自始均為勞基 法第11條第5款，並未有任意改列或增列，更未於訴訟上 為任何改列、增列解僱事由，故原告以前揭判決主張伊公 司解僱違法，顯有誤解。
（三）依就業保險法第11條第1項第1款、第3項規定，原告如要 領取失業給付，必須符合：非自願離職、持有非自願離職 證明、因勞基法第11條離職、投保單位通報主管機關等要 件，而伊公司係以勞基法第11條第5款規定為由資遣原告 ，原告屬非自願離職，伊公司既已依法將非自願離職證明 寄送給原告，並於109年10月29日向勞動主管機關完成通 報，且於109年11月5日依法將預告期間工資及資遣費匯入 原告帳戶，若原告執非自願離職證明申請失業給付，即應 視為兩造間僱傭關係已符合法定終止之事由，否則無論原 告是否先為失業給付之申請，後又起訴確認僱傭關係存在 ，或兩者同時併行辦理，原告即有脫法或雙重得利之虞。（四）伊公司於109年10月27日資遣原告，原告之最後任職日為1 09年11月6日，兩造間之僱傭關係已不存在；且由伊公司



負責人於109年10月28日與原告之LINE對話所示，原告對 伊公司之決定以雙手合十及微笑圖案回應，顯然原告同意 伊公司之資遣決定且無意見，故伊公司自無由將原告復職 而按月給付工資50,000元，更無理由為原告按月提繳勞退 金3,036元。
（五）聲明：
　 1、原告之訴及假執行之聲請均駁回；
　 2、如受不利之判決，被告願供擔請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實（見本院卷第402至403頁、本院卷第497 頁）：
（一）原告自109年5月12日起受僱被告公司擔任副總編輯，約定 每月工資50,000元，每月工資於次月5日發放。（二）被告公司於109年10月27日資遣原告，最後任職日為109年 11月6日（原告就被告公司之資遣是否合法有爭執）。（三）被告公司有於109年11月5日給付原告資遣費12,223元，如 兩造間僱傭關係仍存在，原告同意扣抵。　　　（四）原告於109年11月10日申請勞資爭議調解，於同年12月7日 調解不成立（見原證1，即本院卷第23至24頁）。（五）原告寄送109年11月13日以內湖金龍存證號碼第000074號 存證信函予被告公司，主張兩造間僱傭關係仍存續，原告 願意提供勞務，被告公司於同月16日收受（見原證2，即 本院卷第25至29頁）。
（六）被告公司於109年11月18日寄送立法院郵局存證號碼第000 056號存證信函予原告，主張原告於109年10月27日受通知 資遣，兩造間僱傭關係已於109年11月6日終止，原告於同 年月20日收受（見原證3，即本院卷第31至33頁）。（七）如兩造間僱傭關係仍存在，被告公司每月應給付之工資 為50,000元，應按月為原告提繳之勞退金為3,036元。四、本件爭點：
（一）被告公司於109年10月27日資遣原告，有無告知原告解僱 事由？如未於當日告知，係何時告知？
（二）如被告公司有依勞基法第11條第5款規定為終止兩造間之 勞動契約之意思表示，其終止權之行使是否合法？有無符 合解僱最後手段性原則？
（三）如被告前揭終止權之行使不合法，兩造是否以合意資遣方 式終止勞動契約？
（四）兩造間僱傭關係是否存在 ？
（五）原告依兩造間勞動契約之約定請求被告公司給付109年11 月工資差額及自109年12月1日起至原告復職日止，按月給 付工資50,000元是否有理由？




（六）原告依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項 規定請求被告公司提繳109年11月勞退金差額及自109年12 月1日起至准許原告復職日止之勞退金3,036元是否有理由 ？
五、得心證之理由：
（一）被告公司於109年10月27日資遣原告，有無告知原告解僱 事由？如未於當日告知，係何時告知？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。再按終止權之行使 ，依民法第263條準用同法第258條規定，應向他方當事人 以意思表示為之。對話人為意思表示者，其意思表示，以 相對人了解時，發生效力。非對話而為意思表示者，其意 思表示，以通知達到相對人時，發生效力。民法第94條、 第95條第1項前段分別定有明文。
2、經查：
（1）被告公司固有於109年10月27日資遣原告（見不爭執事 項（二）），然原告否認有經被告公司告知資遣事由， 觀諸原告於109年10月28日下午9時2分寄送訴外人即被 告人員芮瀅茜（以下逕稱其名）之電子郵件內容略以： 「芮芮您好，…剛剛從您那兒得知資遣理由是以第十一 條第5款，…」等語、於翌日下午5時40分許再寄送電子 郵件予芮瀅茜，內容略以：「芮芮您好，承上一封您未 做回覆之信件：從您那兒得知資遣理由是以第11條第五 款，我必須且有權知道：公司所認定合乎法律的事實要 件。如無法提供，也不願意說明，是不符合資遣規定。 」等語（見本院卷第217頁），可知原告至遲於109年10 月28日知悉被告公司資遣事由為勞基法第11條第5款。 （2）原告另援引最高法院101年度台上字第366號判決、95年 度台上字第2720號判決，主張雇主有於解僱勞工時明確 告知解僱勞工事由之義務，被告公司於109年10月27日 解僱伊時，並未告知伊法律依據及具體事由，故被告前 揭終止行為不合法云云，惟依前所述，被告公司於109 年10月27日資遣原告，原告於翌日已知悉被告公司資遣 事由為勞基法第11條第5款，堪認被告公司已告知解僱 事由，是原告此部分主張即乏依據（至被告公司依勞基 法第11條第5款規定終止勞動契約是否合法，詳如下述 ）。
（二）如被告公司有依勞基法第11條第5款規定為終止兩造間之 勞動契約之意思表示，其終止權之行使是否合法？有無符 合解僱最後手段性原則？




1、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工 終止勞動契約，此觀諸勞基法第11條第5款規定至明。再 按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依 勞基法第11條第5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約 ，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀 方面；及其主觀上是否有「能為而不為」、「可以做而無 意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準 法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟 發展」之立法本旨（最高法院98年度台上字第1198號判決 意旨、95年度台上字第916號判決意旨參照）。又按勞基 法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時 ，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞 工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客 觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工 客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品 行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟 仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善 之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原 則」（最高法院101年度台上字第1546號判決、100年度台 上字第800號判決、98年度台上字第1088號判決意旨參照 ）。另按雇主必於其使用勞基法所賦予保護雇主之各種手 段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱 最後手段性原則。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作 ，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務 等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則 ，是於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通 知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不 能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務 給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。至工作上偶 爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必 該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工 作之情形，始符合勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔 任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認 定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認 不能勝任工作而准雇主終止勞動契約（最高法院95年度台 上字第391號判決意旨參照）。
2、經查：被告固主張原告有上述無法勝任工作之情事，然以 ：
（1）關於被告公司主張原告在全媒體發稿群組LINE對話之作 業上有瑕疵、工作日誌需主管催促才會報告、編輯內容



定位無法掌握情況，並提出LINE全媒體發稿群組對話截 圖為證（見本院卷第85至111頁），然前揭LINE對話僅 為數句對話截圖，實難以窺知原告實際工作情形； （2）被告公司再主張：原告與同事間之配合不順暢，總編輯 已交代同事專責處理版型，然原告不從，亦未有效協助 同事云云，並提出訴外人即被告公司總編輯張亞慈（以 下逕稱其名）向被告公司法定代理人回報之LINE對話紀 錄為證（見本院卷第113頁），惟就此原告提出其與張 亞慈之LINE對話紀錄（見本院卷第229頁），依前揭對 話紀錄，張亞慈確有向原告表示：「這個版型要改，跟 軒軒說，用大的標題字，不要用制式三個人排排站的方 式處理，可以選一張有氣勢的圖放在開門頁標題字旁邊 」、「主要是高爾夫球跟其他兩位國手不能比，不用硬 把三個人排排站」、「開門頁可以配第一位案例的美圖 」、「三個人排排站這種排法非常老派」等語，被告公 司復未說明原告應就版型處理如何協助同事，則其此部 分主張亦乏依據。
（3）被告公司又主張：原告109年10月應交出11月將出刊之 稿件，遲至10月20日還未交出，由張亞慈向被告公司法 定代理人回報轉貼之內容即可一窺原告之做事態度云云 （見本院卷第117頁），然原告就此表示：該稿件原已 設定好題目，係因受訪者臨時出狀況，伊不得已提供符 合題目之新人選供張亞慈選核，並有原告於109年10月1 4日寄送張亞慈、標題為「WE PEOPLE邀訪杜康生先生」 、內容係提出過去三期該單元之採訪內容之電子郵件在 卷（見本院卷第231頁），是依被告公司提出之證據， 尚不足以證明原告之工作狀況有何不能勝任工作之情形 。
（4）關於被告公司主張109年9月由被告公司協辦之系爭論壇 ，因主辦單位事先表示會員在意自己之媒體曝光內容， 甚至有些不希望上媒體，希望被告公司報導刊出前仍讓 會員過目，原告不僅不同意，甚至原擬引用非主辦單位 會員之照片，致主辦單位對採訪提出質疑，使被告公司 商譽遭受影響等語（見本院卷第125至131頁），惟張亞 慈曾向原告表示：「我們是協辦，…可以請女董事不要 干預內容風格，只看對與錯。」、「看對與錯可以，不 能干預報導風格」等語（見本院卷第233頁），足見原 告確實無權同意於報導刊出前先讓主辦單位會員過目； 再觀諸原告於109年9月4日寄送主辦單位人員之電子郵 件（見本院卷第131頁），原告係向該人就當日之諸多



協助表示感謝，且詢問所附雜誌印刷選圖備用照片中之 女性為何人，難認原告向該人確認照片中人物有何影響 被告公司之商譽。
（5）至被告公司主張：原告於109年10月20日在被告公司安 排之雜誌封面人物採訪過程中，因有邀集臺虎公司之高 層參加受訪，罔顧自己身分喝啤酒喝到全身酒氣，以致 無法接待霹靂布袋戲第5代成員，並提出張亞慈與被告 公司法定代理人於當日之LINE對話紀錄為證（見本院卷 第141頁），就此原告否認有上述情形，並提出其於同 年10月12日已提醒霹靂布袋戲人員需自己準備服裝、於 同年10月14日提供腳本分鏡，於同年10月19日提醒需多 帶一雙正裝鞋子之LINE對話紀錄（見本院卷第235至247 頁），被告公司復未提出其他證據證明原告有何全身酒 氣接待不週之情形，其此部分主張並無理由。
（6）另被告公司主張：原告所隸屬之編輯部，上班時間為上 午10時至下午7時，原告有出勤不穩定之情形，並提出 原告之出勤紀錄為證（見本院卷第157至163頁），惟原 告否認兩造間就工作時間之約定為上午10時至下午7時 ，被告公司僅要求員工每日工時滿8小時等語，觀諸訴 外人即被告公司人員李軒德於109年9月15日發送群組之 LINE訊息：「提醒大家，一天的工作時間需滿8小時（ 不含午餐時間）」等語（見本院卷第251頁），被告公 司於109年9月28日下午寄送標題為「出缺勤管理公告」 之電子郵件，內容係要求員工自即日起進出門改用指紋 （見本院卷第389頁），再依被告公司提出之編輯部109 年9月15日起至10月28日止之門禁出入紀錄，自同年9月 28日起原告之指紋開門時間大部分為上午8、9時許，部 分為10、11時許，其同部門同事指紋開門時間亦大部分 為上午9時至下午1時間（見本院卷第309至327頁），參 以媒體相關工作時有外出採訪、調查之需求，難認原告 有何出勤不穩定之情形，至原告縱有於109年9月9日有 未請假亦未到班，亦屬偶發情形，無從遽認原告長時間 出勤不穩定。
（7）綜上，被告公司所舉各節不能證明原告有主、客觀不能 勝任工作之情事，且縱原告有上述情事，被告公司亦應 先協助原告改善，或以告誡、警告或降職處分等方式懲 戒原告，然其均未為之，堪認被告公司終止勞動契約不 符解僱最後手段性原則。
（三）如被告前揭終止權之行使不合法，兩造是否以合意資遣方 式終止勞動契約？




1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。再按雇方表示因營 運問題已無法繼續僱用勞工，請勞工另謀他職，勞工因單 純辦理離職或是處理後續相關問題，原則上仍應認為是雇 主單方終止勞動契約，非當然解釋為雙方合意終止，故被 上訴人雖於該通知書上簽名，並於通知書為上開請求權利 之記載，亦屬對於上訴人單方解僱所為後續問題處理，上 訴人所為資遣既不符合該條款，被上訴人即不可能對上訴 人所為解僱之意思表示為承諾，實難以被上訴人於該制示 之通知書簽名及附載事項及領取資遣費，即謂兩造合意終 止勞動契約。（最高法院98年度台上字第368號判決意旨 參照）。
2、經查：被告公司雖抗辯：由伊公司法定代理人於109年10 月28日與原告之LINE對話所示，原告對伊公司之決定以雙 手合十及微笑圖案回應，顯然原告同意伊公司之資遣決定 且無意見，嗣後亦已領取資遣費，足認兩造已達成終止勞 動契約之合意云云，然原告於通訊軟體中以雙手合十及微 笑圖案回應，無從推認原告有同意終止兩造間勞動契約之 意思，另依前揭說明，原告經被告公司預告通知終止勞動 契約後，係配合被告公司之離職程序受領資遣費、請求發 給非自願離職證明書等，俾利辦理相關補助，難認兩造已 合意以勞基法第11條規定終止勞動契約，故被告公司抗辯 兩造為合意資遣乙節，不足採信。
（四）兩造間僱傭關係是否存在 ？
被告公司依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約不合法 ，兩造亦未合意終止勞動契約，已如前述，則兩造間之僱 傭關係仍存在，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，為有 理由。
（五）原告依兩造間勞動契約之約定請求被告公司給付109年11 月工資差額及自109年12月1日起至原告復職日止，按月給 付工資50,000元是否有理由？
1、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生 提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債 權人之行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不 能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段 、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲 延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力， 催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在 此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最



高法院92年度台上字第1979號裁定意旨參照）。查被告公 司前揭終止兩造間勞動契約並非合法，已如前述，前揭終 止行為雖不生終止之效力，然已足徵被告公司有為預示拒 絕受領原告提供勞務之意思表示，而原告在被告公司違法 解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞 務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告公司，為其所 拒絕。則被告公司拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原 告無須催告被告公司受領勞務，其復未再對原告表示受領 勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認 被告公司已經受領勞務遲延，仍應給付工資予原告。 2、經查：
（1）原告經被告公司終止勞動契約前之每月約定工資為50,00 0元，每月工資於次月5日發放（見前述不爭執事項（一 ）），從而，原告主張被告公司應給付原告109年11月工 資差額30,021元（計算式：69,979【109年11月5日匯款 總額，見本院卷第35頁】－50,000【109年10月工資】＝19 ,979【已給付109年11月工資】；50,000【109年11月工 資】－19,979【已給付109年11月工資】＝30,021，被告公 司就此數額亦不爭執，見本院卷第496頁），及自109年1 2月1日起至准許原告復職日止，按月於次月6日給付原告