臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第525號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 馬衣依
選任辯護人 李菁琪律師
諶亦蕙律師
蕭萬宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第9387號、第16334號），本院判決如下：
主 文
馬衣依製造第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之；如附表二所示之物均沒收之。
事 實
一、馬衣依明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，依法不得製造及持有，竟基於製造第二級毒 品之接續犯意，自民國109年5月中旬起，向姓名年籍不詳自 稱「妮可」之友人，取得大麻幼苗植株5盆，並自上揭時間 起，以其址設新北市○○區○○街00巷00號住處內之2樓、3樓客 廳、陽台或浴室等處，作為栽種該等植株之地點，另藉由網 路上學習栽種大麻之知識，再以配偶胡立騰（按：伊被訴持 有第二級毒品之罪嫌，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以11 0年度偵字第9386號、第16335號等案件為不起訴處分確定） 向蝦皮網站申辦之帳號，陸續購入棚架及植物生長燈並裝設 在室內，復將上開大麻幼苗植株置入培養土後，施以澆水及 摻入鎂、鈣粉及植物營養劑，暨使用前揭生長燈具，增加該 等植株接受光照之時間，還將之適時移至陽台處，接受自然 光照與通風，而以前述方式栽種之。迄至110年3月13日前之 某日，馬衣依發見該等植株長出之大麻葉趨於成熟，遂摘折 該等大麻葉，並放在室內之蒸汽滅菌鍋上層晾乾，以此一加 工方式，製成可供人易於施用之大麻葉。嗣經警持本院110 年度聲搜字第326號搜索票，於110年3月15日上午8時30分許， 在馬衣依之上揭住處內查獲，並扣得如附表一、二所示之物 品及其與胡立騰所有之蘋果廠牌手機、平板等電子產品，始 悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊刑事警察大隊報告臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人胡立騰於審判外之證述有證據能力：
㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」， 係以被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，當 事人無從直接對原供述者加以詰問，以擔保真實性，法院亦 無從直接接觸而審酌證言之憑信性，而違背直接審理及言詞 審理原則，除具必要性及信用性之情況外，原則上不認其具 有容許性，自無證據能力；至所謂具必要性及信用性情況者 ，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形， 例外認有證據能力，然指法院未於審判期日傳喚相關證人到 庭，僅能據該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始須 就該等審判外之供述證據，嚴格依照刑事訴訟法第159條之1 至之5所定要件，一一檢視各該證述之證據資格。倘法院據 當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，無非已 透過直接、言詞審理方式檢驗該證人先前證詞，當事人反對 詰問權亦受到保障之情況下，除有其他法定事由（如：非基 於國家公權力之正當行使所取得或私人非法取得，而有害公 共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認透過交互詰 問之程序檢驗，取得證據資格，亦即該等審判外之供述與審 判中供述相符部分，顯構成具可信性之特別情狀，當然有證 據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分， 則可作為檢視審判中供述可信與否之彈劾證據，應無不許之 理。甚者，倘不符部分，係於司法警察、檢察事務官所作之 供述，執為認定被告犯罪與否之積極證據，亦僅照刑事訴訟 法第159條之2規定，斟酌該等審判外之供述作成之外部環境 、製作過程、內容及功能等情況，認先前供述較可信，即可 取得作為認定事實之證據資格，此有最高法院94年度台上字 第2507號、95年度台上字第2515號判決意旨可資參照。經查 ，證人胡立騰均於審理中到庭作證，由法院直接言詞審理檢 視其證詞，並賦予被告馬衣依之程序保障，故該證人就警詢 中、審理中所述互核相符之部分，得為補強於警詢中證述之 可信度。又審酌上開警詢筆錄之製作過程，係本於渠所述而 來，並無違法或不當取得之情形，顯出於自由意志所證。揆 諸上揭說明，證人胡立騰於警詢中之上揭陳述，乃具有特別 信用性，且為證明犯罪事實存否所必要，故依刑事訴訟法第 159條之2規定，應認伊於警詢中與審理中之證述不符之部分 ，同具有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文；又被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分 傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外， 亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟被告以外之 人，於偵查中未經具結之陳述，依通常情形，信用性仍遠高 於警詢中所為之陳述，衡諸伊於警詢中所為之陳述，均無須 具結，而於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據， 若謂於偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異使之 不如於警詢中之陳述，其間顯然失衡。因此，被告以外之人 於偵查中未經具結所為陳述，如與於警詢中之陳述同具「特 信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事 訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證 據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法 本旨，此有最高法院103年度台上第491號判決意旨可以參照 。證人胡立騰於110年3月16日偵查時，以被告身分所為之陳 述，因非以證人身分接受訊問，而未經具結，然參酌檢察官 於訊問前，已依法告知權利事項，別無違法訊問之情，且將 筆錄交付閱覽無訛始令伊簽名，復無證據得以證明認定伊之 陳述時非基於自由意志而為，是綜合陳述當時之原因、過程 、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認證人胡立騰係出於 自由意志而陳述，且具有可信之特別情況，又為證明本案犯 罪事實之必要，使該證人於審理中到庭具結後進行交互詰問 ，足以保障被告之反對詰問權，故認具有證據能力。辯護人 主張證人胡立騰上揭證述，未依法具結，且未告以拒絕證言 權，是無證據能力云云，應屬無據。
二、本院用以認定被告犯有本案犯行之其餘供述證據資料，因檢 察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該 等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明 顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第2項之規定，均得作為證據。至其餘資以認定本案 犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取 得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均具證據 能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告於偵查時、本院準備程序中及審理中已 坦認在案（見臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9387號卷 ，下稱偵字第9387號卷，第87頁；本院110年度訴字第525號 卷，下稱本院卷，第90頁、第135頁至第136頁），核與證人 胡立騰於警詢中、偵查時之證述（見偵字第9387號卷第211
頁至第217頁、第219頁至第221頁）大致相符，並有卷附之 蝦皮網站購物紀錄（見偵字第9387號卷第223頁）、扣押物 品目錄表、現場勘察初步報告暨所附現場勘察照片、扣案物 照片照片、毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局110年4月29 日調科壹字第11023004810號鑑定書（見偵字第9387號卷第1 1頁至第13頁、第37頁、第45頁至第53頁、第57頁至第76頁 、第109頁至第122頁、第127頁至第131頁、第135頁、第137 頁）等件及本院110年度刑保字第1310號、第1323號、第133 0號扣押物品清單（見本院訴字卷第35頁至第36頁、第39頁 至第40頁、第43頁）所示之查扣物品可查，堪認被告出於任 意性之上開自白與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明 確，被告被訴製造第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。二、辯護人固為被告辯護稱：依卷附之扣案物照片，可發現該等 大麻葉猶未風乾完成，故是否已達易於施用之階段，非無可 疑，況通常大麻植株產出可供人施用之部分，乃為大麻花穗 ，本案植株既未有開花之現象，實難想像可產出供人施用之 大麻毒品；雖證人胡立騰於110年3月13日食用該等植株產出 之大麻葉，但無法確認該等葉片是否達到可供施用之程度， 綜此，基於「罪證有疑，利於被告」原則，認被告所為，應 僅構成製造第二級毒品未遂云云，惟查：
㈠證人胡立騰於本院審理中證稱：伊每天長時間都在外工作， 對家中放有大麻植栽及為被告照料、栽種等情，並不清楚； 伊於110年3月13日試用本案大麻葉之背景，是因被告好奇該 等產物與先前在荷蘭抽的是否一樣，才從蒸氣滅菌鍋拿出來 讓伊試用，而伊一開始也以為與在歐洲抽的一樣，但後來發 現葉片帶有水分，火點不大起來，才把它放在煙斗內，並持 續使用打火機方能點燃；伊於試用大麻葉前，也有先喝酒， 當下分不清楚是喝酒還是大麻葉所引發的感覺，又該批大麻 葉抽起來也沒有什麼味道；被告把大麻葉洗完後，會固定把 葉子放在蒸氣滅菌鍋上層，而該鍋具擺放在3樓門口鞋櫃上 ，原用來擺放小孩子的奶瓶，但孩子長至3歲後，不再需要 洗奶瓶，所以就沒有再使用，而伊係由被告告知，才知道其 為恐大麻葉被小孩子拿到，才將之放在鍋內等語（見本院訴 字卷第124頁至第130頁），顯見證人胡立騰對本案大麻植株 栽種及大麻葉片存放等情形，均不知情，但伊於110年3月13 日試用的大麻葉產品，剛開始係以為與在歐洲抽的大麻葉之 外觀無異，但試起來沒有什麼味道；員警於同年月15日搜索 時發現擺放大麻葉之蒸氣滅菌鍋，家中原用來奶瓶殺菌，但 小孩長大後，改為被告用以擺放洗淨的大麻葉。另左以證人 胡立騰於警詢中則證稱：扣案的大麻葉，都是被告從大麻植
株上折下來的，蒸氣滅菌鍋內擺放大麻葉的原因，伊不清楚 ，家中的大麻植株都是被告栽種的，但對於大麻栽種之過程 ，伊也不清楚；伊與被告先前去歐洲時，曾有吸食大麻菸之 經驗，而於110年3月13日當晚，因被告想試試看與先前吸食 的大麻菸是否一樣，才在住家廁所內，將葉片放入煙斗內， 點燃後讓伊施用等語（見偵字第9387號卷第212頁至第216頁 ），復於偵查中陳稱：伊一開始沒有發現該等植株是大麻， 是於植株成長至一定程度後，才由葉片形狀發覺到，因被告 提到該等植株是朋友給的，伊就沒再過問；扣案的棚架、生 長燈等物品，都是被告用伊之蝦皮商城帳號購入，均用以照 料大麻植栽；伊於110年3月13日在家中施用大麻，是想要瞭 解與先前在歐洲的吸食味道是否相同，當時搭配扣案項次9 所示之吸食器，並將3片大麻葉放在其內點燃後吸食，而該 煙斗造型的吸食器，原本就是用來吸食大麻，這也是被告的 朋友給的，點燃葉片後吸食起來，伊是有類似喝酒的微醺感 覺，但不如先前在歐洲吸食時，會產生抽煙嗆到的感覺，而 伊於吸食前也有喝酒，故當下之吸食感覺不好；被告將大麻 葉擺放在蒸氣滅菌鍋的上層，扣案的營養劑、鈣粉、鎂粉、 荷蘭土，都是其用來栽種大麻植株，就伊所知，被告仍在學 習栽種大麻植株，當有發現植株枯萎時，也會設法讓它活過 來，但被告從何處習得這些栽種知識，伊不清楚等語（見偵 字第9387號卷第219頁至第221頁），發現證人胡立騰於警、 偵訊時，已針對「試用被告栽種的大麻葉片，是直接放在抽 大麻專用的煙斗型吸食器內，再點燃施用」乙節明確說明， 核與伊於審理中證稱「因葉片含水分過多，才為嘗試點燃而 放置在煙斗內」之情，略有不一，至其餘各節，伊所述大致 相符，酌以證人胡立騰為被告之配偶，共同生活並育有1女 ，此為被告於審理中坦承在案，而其與證人胡立騰雙方亦未 聞及有何怨隙，證人胡立騰當無刻意虛構上開不利證述誣陷 被告之可能，是伊之證述應可採信。
㈡被告於警詢中供稱：扣案的大麻葉都是枯黃或蟲蛀之不新鮮 葉片，由伊將之攤開曬乾，但不敢亂丟，打算於曬乾後再放 入夾鍊袋內丟棄，扣案項次15所示之大麻葉，因原本長滿紅 蜘蛛，為免影響其他健康之植株，才把它折下來放入水杯； 至扣案項次9、11所示之吸食器、研磨器，都是朋友給的， 作為吸食大麻專用；棚架及生長燈部分，是因冬天陽光不大 ，光照普遍不足，所以用胡立騰的蝦皮帳號購入，作為栽種 大麻使用，蒸氣滅菌鍋也是用來擺放折下來的葉子；家中的 大麻植株都是伊栽種的，伊剛開始以栽種玫瑰花的方式照料 ，後來上網查詢照顧方法，才發現須搭配陽光、空氣及水等
要素，每週還補充營養劑及山泉水灌溉；其於為警查獲前一 週，在家中請胡立騰試用自己栽種的大麻葉，看看有無如同 先前在國外施用後產生之放鬆感，還刻意把每株都折1片來 試試味道，由其將之放入煙斗型的吸食器內點燃，再交給胡 立騰吸食，其在旁聞味道等語（見偵字第9387號卷第20頁至 第24頁），復於偵查時坦稱：扣案的大麻植株，乃由其單獨 照顧，由家中栽種的葉片形狀，可發現是大麻；原本大麻植 株都種在3樓陽台，但其中兩株受到紅蜘蛛感染，其才將之 放在2樓陽台照顧，另將3樓長大之大麻植株嫩莖拔除，移至 其他盆內繼續栽種；其見冬天日照不足，葉片開始有枯黃的 情形，故上網查詢資料，才發現陽光、空氣與水等因素於大 麻成長之重要性，遂開始購入植物生長燈、棚架及荷蘭土等 物品，還將大麻植株每天搬至陽台接受日照、通風，再移入 室內；其於109年12月間撿起掉落的大麻葉，將之放置在扣 案編號9所示之吸食器點燃吸食，還將新鮮的葉子摘下，放 在蒸氣滅菌鍋內，利用該機器上層較為通風的屬性，以晾乾 葉片，也有避免小孩任意拿到大麻葉之用意；其於110年3月 13日建議胡立騰吸食大麻葉，並由其挑出最健康的大麻葉供 胡立騰吸食，因其有心悸的毛病，所以在旁聞煙的味道，認 為沒有大麻花的香味，胡立騰卻稱抽起來有開心、微醺的感 覺等語（見偵字第9387號卷第82頁至第86頁），足徵被告自 始坦認其有製造第二級毒品之犯行外，更稱家中大麻植株由 其單獨栽種，其間尚將枯萎、不健康而掉落之葉片，陸續蒐 集在同處，從未丟棄；至扣案的蒸氣滅菌鍋，是用來擺放、 晾乾的新鮮大麻葉，其還將健康的大麻葉片，從各該大麻植 株分別折下1片，拿給胡立騰試用；其於胡立騰吸食時，在 旁沒有聞到大麻花的香味，但胡立騰卻稱吸食後有微醺、開 心感覺等情。
㈢綜以證人胡立騰、被告所述內容相較，彼等對「大麻植株均 由被告單獨栽種」、「扣案的蒸氣滅菌鍋是利用通風功能晾 乾大麻葉片，並藉由擺放機器之位置，避免家中孩童拿取」 、「試用栽種產出的大麻葉片，是以扣案項次9所示的吸食 器點燃後施用，該吸食器也是專供施用大麻之用」各節所述 一致，且有卷內各項證據及外放之扣案物品可以佐資，堪認 被告自109年5月間受讓本案大麻幼苗植栽後，基於製造第二 級毒品之犯意，一人獨力照料、栽種大麻植株，其間發現植 株產生病蟲害及其他育成不順之情，即透過上網獲取栽種大 麻知識，並陸續購入植物生長燈、棚架及荷蘭土等育成設備 ，克服上述栽種上的困難，還曾將長成植株之嫩莖拔除而移 栽，另藉家中不用的蒸氣滅菌鍋，將折下之健康大麻葉片擺
放鍋體上層，利用通風功能晾乾葉片，亦曾取放在扣案編號 9所示之煙斗型吸食器內，與胡立騰一同試用；雖被告於胡 立騰吸食時，在旁未能感受大麻花之香味，但坦稱胡立騰曾 向其提及該批大麻葉片吸食後，會有微醺、開心的感覺；再 觀胡立騰於警詢中、偵查時亦稱：吸食後有種類似喝酒的微 醺感，但不如在歐洲吸食時，會產生抽煙嗆到的感覺等語， 從而，無論係依據被告或胡立騰於本案中所述，彼等對於「 被告栽種產出之大麻葉片品質」雖不滿意，但被告藉由一連 串之栽種大麻植株行為，獲取其認可作為吸食之大麻葉片。 亦即，被告透過家中閒置而不易為孩童取得之蒸氣滅菌鍋， 利用該機器通風功能，晾乾製成易於施用之大麻葉片。基於 被告此等自白及不利於己之供述內容，與證人胡立騰所證一 致，足以補強被告所述之真實性無訛，益徵被告所為，乃屬 製造第二級毒品既遂之情形，至為灼然。
㈣辯護人固以：扣案大麻葉片照片相互比較，無法確定被告收 成之大麻葉片，是否達到可供人施用之製造大麻既遂階段， 且證人胡立騰之證述內容，猶不足為不利於被告之認定等語 置辯，然被告於警詢、偵查中所述，已個別針對扣案之大麻 葉片、植株等來源及過程，逐一說明，可見被告發覺部分葉 片因栽種中枯萎、掉落，或有不健康的情形而被其摘除後， 刻意擺放在同處，其餘葉片則由被告從中挑選出健康者，加 工後保存。另證人即案發當日偕同搜索之巡官趙柏宇於審理 中證稱：勘察報告所附之現場勘察照片，是在現場拍得，至 卷附之其他照片（本院按：指偵字第9387號卷第57頁至第76 頁所示），則由保安警察第三總隊刑事警察大隊員警，將該 等證物帶回警局後拍攝，伊沒有將證物帶回，對於辯護人針 對大麻葉片照片間呈現的狀態，並不清楚等語（見本院訴字 卷第119頁至第123頁），酌以扣案之大麻葉片狀態，既非證 人趙柏宇所能置喙，且無法想像本案之其他偵查輔助機關， 於趙柏宇進行現場採證完畢、帶回警局保管後，還蓄意改變 大麻葉片之現況，藉此構陷被告於更不利之有罪境地，是無 法以該部分證述為被告有利之判定。況辯護人未提出其他有 利被告之事證，從而，辯護人所執辯解，實難憑採，亦不足 以影響本院於上開理由（一）至（三）所為不利於被告之說 理及本案事實認定。承此，被告既坦認被訴犯行，諒辯護人 有此部分之疑問，無非基於與法院協同發現本案事實真相之 動機而來，特說明如上。
三、法律適用
㈠犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如：學理上所稱之 即成犯，亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，
如：加重結果犯、結果犯。至犯罪之實行，學理上有接續犯 、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想 像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一 罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當 自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘 上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作 為，或結果發生，已於新法施行之後，應即適用新規定，不 生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題，此有最 高法院100年度台上字第5119號判決意旨可供參照。 ㈡被告自109年間自「妮可」友人處，受讓本案大麻植株，並著 手製造大麻，迄至查獲前，仍接續栽種大麻植株、採收及晾 乾大麻葉片等製造行為，已認定、說明如前，故於被告上述 製造毒品之期間，毒品危害防制條例第4條、第17條等規定 ，於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行。其 中修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定則為：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後毒品危 害防制條例第4條第2項所規定刑度為高，顯未有利於被告； 又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正 後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），因修 正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次 審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，亦未有利於被告， 而生刑事法律變更之現象。
㈢惟據前揭（一）所示判決意旨及本院說明，足見被告製造毒 品犯行之期間，雖適逢上開法律修正，而有跨越新、舊法， 之情，然其製造大麻之部分栽種犯行，與收集、摘折、晾乾 大麻葉片，而製成易於施用大麻葉片之結果，乃發生於新法 施行後，應即適用新規定，不生依刑法第2條所定比較新、 舊法之法律適用問題，是被告所為應適用修正後毒品危害防 制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。至辯護人狀稱： 被告製造大麻如已達既遂階段，然其自109年5月間起栽種大 麻植株，且無任何證據證明，究係於109年7月15日前、後， 以完成大麻之製造，基於「罪疑有利被告」原則，應適用修 正前毒品危害防制條例第4條第2項規定等語（見本院訴字卷 第149頁），非無對本案法律適用之誤解，應非可採。 四、論罪科刑
㈠按大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級 毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品 ，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處 罰規定，而栽種大麻而製造成第二級毒品，栽種之前階段行 為，應為後之製造毒品行為所吸收。又大麻之栽種，指將大 麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整 株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指 之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂；製造大麻等毒品， 係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具 有特定功效之成品。又大麻植株可製造之毒品計有第二級毒 品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、 第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品，其中大麻脂、 大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟 始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大 麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大 麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株 既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘 取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而，大麻植株摘葉曬乾、 烤乾、晾乾或風乾，均係目前大麻毒品使用者較為普遍之處 理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植 株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一，此 有最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號 判決意旨參照。是毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「 製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之 成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚 包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒 品情形在內。又毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經 乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩 莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天 然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式 ，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於 施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為，亦有最高法院102 年度台上字第2465號判決意旨足參。本案被告於如事實欄所 示之時、地，見大麻植株趨於成熟，繼而攀折植株之葉片進 行採收，再將之洗淨放置在蒸氣殺菌鍋上層處，輔以空氣對 流之通風狀態，進行葉片之陰晾作業，並製成可供人施用之 第二級毒品大麻葉片，無非以其人為方式加工施以助力，使 之達於可供人施用之程度，是其所為自屬製造第二級毒品大 麻既遂之行為至明，已如前述。
㈡按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒 品，不得非法製造、持有。核被告所為，係犯修正後毒品危 害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪。其製造第二級毒 品大麻前意圖製造而栽種大麻之低度行為，為製造大麻之高 度行為吸收，不另論罪；又其製造大麻後單純持有大麻（大 麻葉片），為製造行為之當然結果，亦不另論罪。 ㈢按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪，此有最高法院86年台上字第32 95號判例意旨可參照。被告自109年5月間某日起至110年3月 15日為警查獲止，在上開住處，接續栽種大麻植株並經採收 、晾乾等加工，繼而製造可供人施用大麻葉片之毒品，係於 密接之時、地實施，侵害同一法益，係基於同一犯意之接續 行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念， 在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為 接續犯，僅論以一罪。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查 被告迭於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理中均坦承 製造第二級毒品犯行，業如前述，自應依修正後毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤本案得依刑法第59條規定酌減其刑
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現 刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪 刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律 感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應 注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59 條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶 重等等），以為判斷。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，
必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其 適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有 其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減 輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑，此有最高法院100年度台上字 第744號判決意旨參照。
⒉修正後毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪之法 定刑為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5百萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模製造生產以圖 轉售牟利之大量製造、大盤毒梟者，亦有小量製造僅為供己 施用或中、小盤之分，甚或僅止於熟識友人間之小量交易或 吸毒者間為求互通有無者，其製造行為所造成危害社會之程 度自屬有異，所造成之危害社會程度亦明顯有別，但法律規 定科處此類犯罪，其法定刑卻同為「處無期徒刑或10年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，不可謂之 不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二 者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。查被告所犯製造第二級毒品罪，係在自家中零星栽 種，規模實屬有限，繼以手工摘折、洗淨、晾乾而成，製造 數量難謂鉅大，顯不足比擬大規模栽種製造，其犯罪情節殊 難與大規模或跨國製毒者嚴重危害社會之程度相提並論，論 其情節，惡性非重大不赦，認為被告製造第二級毒品犯行， 縱依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，並 科以最低度刑有期徒刑5年，仍嫌過重，實有情輕法重之情 形，犯罪情狀於客觀上顯非不可憫恕，而足以引起一般同情 ，尚有可為憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯製 造第二級毒品犯行酌減其刑，且依法遞減之。至辯護人尚請 求依上開規定遞減後，對於本院最終宣告之刑度，為緩刑之 諭知，以利被告自新等語（見本院訴字卷第137頁），然經 本院依規定為上述刑之遞減後，仍非為「二年以下有期徒刑 、拘役或罰金」等刑之宣告，顯與刑法第74條得緩刑宣告之 前提要件不符，是其所請未能審酌，併予敘明。五、扣案物品沒收與否之理由
㈠扣案如附表一編號1至4所示之大麻葉片，均係被告所犯製造
第二級毒品罪，而在其住處遭查獲之第二級毒品，均應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。 ㈡按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製 造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成 品。又大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大 麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品 而言，至大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分 ，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒 品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度 台上字第2048號判決意旨參照。又行政院依據毒品危害防制 條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載）， 列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製 品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性 之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟 莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品，此有最高法院98 年度台上字第6568號、99年度台上字第928號判決意旨可資 參照。扣案如附表二編號1至10所示之大麻植株，雖檢出第 二級第24項毒品大麻成分，惟未加工製造成易於施用之製品 ，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚非屬第二級毒 品大麻，惟既均係供被告製造第二級毒品大麻所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。又扣案 如附表二編號11至16所示蒸汽滅菌鍋、植物營養劑、鎂粉及 鈣粉、棚架、植物生長燈及花盆、接水盆等物品，均為供被 告製造第二級毒品大麻所用之物，業據被告供明在卷，亦均 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。另上 開物品均已扣案，不生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額之問題，附此敘明。
㈢扣案如附表三編號1至2所示之物，係供被告施用大麻所用之 物，另如附表三編號3至5所示之手機、平板，各為被告、胡 立騰所有之物，業據被告陳明在卷（見偵字第9387號卷第22 頁），難認與本案製造第二級毒品犯行有關，卷內復無證據 證明該等物品係供本案各該犯罪所用之物，爰均不為沒收之 宣告（本院按：扣案如附表三編號1至2所示之吸食器、研磨 器，被告均稱曾使用於吸食大麻，其上是否存有量微無法析 離之毒品成分，於檢察官為適法之處置前，提請注意）。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃傅偉
法 官 劉俊源
法 官 洪翠芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡雯
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒