臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度易字第399號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 曾郁原
上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第283
96號），本院判決如下：
主 文
曾郁原無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告曾郁原明知未依電子遊戲場業管理條例 規定，向主管機關 申請核發電子遊戲場業營業級別證者， 不得經營電子遊戲場業，竟未依規定辦理，仍基於非法經營 電子遊戲場業及意圖營利提供賭博場所之犯意，自民國108年 8月間某日時起，在新北市○○區○○街00號1樓內，擺設取物口 加裝彈跳臺、海綿等障礙物之賭博性電子遊戲機具2臺（下 稱本案機臺），供不特定人把玩，其玩法係每次投入新臺幣 （下同）10元，即可以操作本案機臺外部搖桿方向及按鈕方 式，使機械爪子移動抓取本案機臺內所放置高單價之藍芽喇 叭產品（設定保證取物金額為1,280元），倘物品掉落至取 物口，則該物品歸客人所有，倘未能成功夾取，則客人所投 入之10元由本案機臺沒入，並歸曾郁原所有。嗣於109年8月 18日下午3時41分許，為警會同新北市政府經濟發展局人員 在上址實施稽查後，循線查獲上情。因認被告涉犯違反電子 遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之非法營 業罪嫌論處，及刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所 、同條後段之意圖營利聚眾賭博、刑法第266條第1項前段之 在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯 罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院 76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。次按刑事訴訟法
第161條第1項明定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨 參照）。
三、另按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職 是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經 嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有 無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈 劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理 結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告 並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以本件被 告既經本院認定無罪（詳如後述），即不再逐一論述所援引 有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢時及偵 訊中之供述（見偵卷第7至12、51至53頁）、證人陳吳銘於 警詢時之證述（見偵卷第13至16頁）、經濟部107年6月13日 經商字第10702412670號、107年7月5日經商字第1070241448 0號函（見偵卷第27至33頁）、新北市政府警察局新店分局 刑案現場照片(見偵卷第35至39頁)等為其主要論據。被告於 本院審理時對涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業 罪嫌坦承不諱，然否認涉犯刑法第268條前段之意圖營利供 給賭博場所、同條後段之意圖營利聚眾賭博、刑法第266條
第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌（見審易卷 第56、64頁，本院卷第22、39頁），然按被告或共犯之自白 ，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明 文。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證 明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。經 查：
（一）被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業執照，即自 108年8月間某日時起，在新北市○○區○○街00號1樓內，擺 設本案機臺2臺，在本案機臺內放置藍芽喇叭，供不特定 人投幣（每次10元）後操作機械爪子抓取本案機臺內藍芽 喇叭商品，迄109年8月18日下午3時41分許為警查獲等事 實，業據被告於警詢、偵訊時坦承不諱（見偵卷第7至11 、51至53頁），並經證人即出租本案機臺予被告之出租人 陳吳銘於警詢時證述明確（見偵卷第13至16頁），且有新 北市政府稽查商業活動現場紀錄表、新北市政府警察局新 店分局刑案現場照片在卷可稽（見偵卷第25、35至39頁） 。此部分事實，首堪認定。
（二）按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電 子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，所謂電子遊戲 機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱 ，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利 用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊 戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類 、鋼珠類及娛樂類，未依電子遊戲場業管理條例規定領有 電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘 有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科5 0萬元以上250萬元以下罰金，該條例第3條、第4條第1項 本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機 之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前， 就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子 遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及 公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機； 電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種， 應即依規定申請檢驗及評鑑分類，該條例第6條第1項前段 、第7條第1項、第2項亦規定甚明，惟上述規定，乃以特 定機臺性質上業屬電子遊戲機者為限，倘非屬電子遊戲機 之機臺，本無此等規範之適用，且違反上述規定者，依該 條例第23條第1項、第3項規定，亦僅有行政罰之法律效果 ，是性質上非屬電子遊戲機之機臺，本無上述申請檢驗及
評鑑分類規定之適用。另按電子遊戲場業管理條例第4條 第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、 刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經 濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機 關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋； 而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）涉及電子遊戲機之定 義，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經評鑑 分類，依據具體個案分別認定，市面上最常見「選物販賣 機」之玩法為「投入10元硬幣可夾取1次，累積投至物品 售價後保證取物」，因係採取對價取物方式，尚無射倖性 ，依之前評鑑認其具有「保證取物」原則而將其評鑑為「 非屬電子遊戲機」，可於一般場所擺放營業，然若選物販 賣機係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機 具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決 於消費者之技術及熟練程度，則屬該條例所稱之電子遊戲 機，有主管機關經濟部107年10月31日經商字第107020576 60號、108年4月9日經商字第10802406360號函在卷可參（ 見本院卷第29至30頁，審易卷第33至34頁）。據此，特定 機臺是否屬電子遊戲機？營利事業是否應先領有電子遊戲 場業營業級別證始得設置該等機臺供不特定人使用？取決 於該機臺是否具有等額販賣設定功能（即設定保證取物價 格）並經告知消費者而定，倘具備消費者得以連續投幣達 一定金額後，無需再投幣即可以搖桿操作機器手臂抓取商 品，而取得對價物品之功能，且其設定保證取物之金額與 商品價值相當，客觀上即非電子遊戲機。
（三）查被告擺設之本案機臺，係供消費者投幣操作以驅動之機 械爪子夾取商品（藍芽喇叭），設有「保證取物」功能， 機臺內貼有「保證取物金額$1280」、「＄1580保證取物」 等字樣，業據被告於警詢時供承不諱（見偵卷第10至11頁 ），並有本案機臺現場照片可佐（見偵卷第39頁）；而證 人即出租本案機臺予被告之出租人陳吳銘證稱：我認識被 告，並出租本案機臺予被告，本案機臺內陳列商品為音響 ，消費者投幣到本案機臺張貼的保證取物金額後可夾取到 本案機臺內的商品等語（見偵卷第13至16頁），足認被告 擺設之本案機臺，確有累計投幣金額達到保證取物價格時 ，即無須繼續投幣可持續操作本案機臺至夾取物品為止， 並無消費者無法藉此取得商品，或是否取得商品純係取決 於消費者之技術及熟練程度之情事，此與前述經濟部函文 認「選物販賣機」因累積投幣至物品售價後即可取得商品 ，具有「保證取物」功能，其是否提供物品，非取決於消
費者之技術及熟練程度，故評鑑為非屬電子遊戲機，可於 一般場所擺放營業等標準，即屬相符，難認被告擺放之本 案機臺屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。至 本案機臺對外標示之保證取物金額分別為1,280元及1,580 元，較諸被告自承藍芽喇叭進價（成本價）約400元至800 元（見偵卷第11、52頁，本院卷第25頁）、消費者每次投 入金額（10元），或屬過高，消費者必須多次、長時間連 續投幣，始得啟動上述保證取物功能，然商品實際「價值 」為何，於定價時是否應考量業者之成本及合理利潤，如 何始得謂屬「對價」取物，本難一概而論，而消費者觀察 機臺內擺放之商品，並斟酌所標示之保證取物價格，是否 願意耗費大量時間，以上開多次、長時間投幣之方式，啟 動保證取物功能以獲取上開商品，而非逕自前往販售上開 商品之一般店家購買，亦涉及個別消費者之主觀意願及消 費心態，本質上仍無損於本案機臺所具有之保證取物選物 販賣功能。是被告所擺設之本案機臺，其設計把玩模式既 為連續把玩，最終可取得該等商品（藍芽喇叭），則消費 者取得該商品，即無射倖性可言，殊難執此逕認本案查獲 之機具係屬電子遊戲機，而以刑罰相繩。
（四）公訴意旨雖以經濟部107年6月13日經商字第10702412670 號函、107年7月5日經商字第10702414480號函為據（見偵 卷第27至33頁），認被告擺設之本案機臺在取物口加裝彈 跳臺、海綿等障礙物，降低出貨率、提高射倖性，要與「 選物付費」方式以標價直接取得選物販賣機陳列販售商品 之方式不符，且設定保證取物金額分別為1,280元、1,580 元均已逾前揭經濟部函所定標準790元，所提供之商品市 價亦遠低於保證取物金額而顯不相當等語。惟查： （1）被告於警詢、偵訊時供稱：我有在本案機臺裝設彈跳臺、 海綿，這是因為本案機臺內的商品是藍芽喇叭，為避免消 費者夾取過程中摔壞藍芽喇叭，故裝設彈跳臺保護商品， 我在本案機臺的商品出洞口，也有用海綿等軟物件鋪設以 保護商品等語（見偵卷第9、52頁），然並無證據足以證 明該改裝已影響本案機臺原有累計投幣至保證取物金額後 之保證取物功能，導致消費者絕對無法夾取商品或破壞原 始機臺符合對價取物之把玩模式，足認本案機臺仍具保證 取物之特性；且卷內亦無證據證明被告前揭改裝本案機臺 之行為將降低消費者在投幣至保證取物金額前，以較低金 額夾取商品之機率。是被告上開改裝行為，對選物販賣機 之核心功能，即藉設定「公開等額」、「機率等額」模式 以達其公平等額販賣物品並兼具娛樂性之本質，並未發生
改變，自不得逕謂其屬電子遊戲機。
（2）至經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函固以「 夾娃娃機評鑑分類參考標準：（一）申請評鑑之夾娃娃機 …要求項目如下：1.具有保證取物功能，該保證取物金額 原則不得超過790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物 金額』、『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已 投入金額或次數』不得任意歸零。2.提供商品之市場價值 ，不得少於保證取物金額之百分之70。3.提供商品之內容 必須明確，且其內容及價值不得有不確定性…6.機檯內部 無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之 設施…」（見偵卷第27至30頁）。然觀諸該函文內容，無 非係主管機關經濟部為解決現今市面上部分業者設定較高 的保證取物金額，使消費者產生「以小博大」之投機心態 ，為解決因此衍生之射倖性問題，經與相關各界研商夾娃 娃機屬性相關事宜後，訂定包括「具有保證取物功能，該 保證取物金額原則不得超過790元」、「提供商品之市場 價值，不得少於保證取物金額之百分之70」、「機臺內部 無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之 設施」等評鑑參考標準，藉訂定保證取物金額上限、限定 商品市場實際價值不得與保證取物金額差距過大、不得加 裝影響取物可能之設施等標準，以降低選物販賣機或夾娃 娃機之射倖性。然被告並非該「新北市○○區○○街00號1樓 」店面實際經營者，僅向陳吳銘承租本案機臺2台等事實 ，業據被告、陳吳銘供承在卷（見偵卷第9至10、14至16 頁），被告實與近來「選物販賣機」風潮下之一般小額投 資人無異，則被告擺設之本案機臺既有「保證取物」功能 ，消費者得選擇以連續投幣至一定金額，得連續抓取商品 直到取得為止，且被告抗辯其對前揭函示不太清楚等語（ 見偵卷第8至9頁），則被告主觀上是否知悉、瞭解經濟部 107年6月13日經商字第10702412670號函文所定評鑑分類 參考標準，進而認知本案機臺因保證取物金額設定過高， 或商品價值未達保證取物金額70％、加裝彈跳臺及海綿等 原因，而可能轉變性質為「電子遊戲機」，須申領電子遊 戲場業營業級別證，始得經營，尚非無疑，難認被告就被 訴之犯罪事實具有犯罪故意。
（五）按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取 財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。且「對向犯」係 2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成 立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之（最高法院81 年台非字第233號判決意旨參照）。查本案機臺具備「保
證取物」功能，係採對價取物之方式，於消費者投幣至本 案機臺分別設定之保證取物金額1,280元、1,580元時，即 可無限次數抓取藍芽喇叭直至取得為止，業認定如前，仍 與消費者直接購買該藍芽喇叭商品之模式無異，不具有射 倖性、投機性，要與刑法第268條、第266條第1項前段規 定之賭博罪構成要件未合。況消費者將10元投入本案機臺 之投幣口夾取如本案機臺內之藍芽喇叭商品時，實難遽認 消費者係基於賭博之犯意為之，依上開說明，自難認被告 所為該當前揭賭博罪要件。
（六）從而，本件被告擺設之本案機臺，仍保有選物販賣機之對 價取物核心功能，尚非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場 業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定 所規範，且檢察官未舉證證明被告於行為時存有違反電子 遊戲場業管理條例第15條規定之犯罪故意，縱被告未領有 電子遊戲場業營業級別證而擺放本案機台，亦無從依同條 例第22條規定處罰。又承前所述，本案機臺具備「保證取 物」功能，採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式 取得販售商品，尚無射倖性，與刑法第268條前段、後段 、第266條第1項前段規定之構成要件未合，自無從對被告 逕以賭博罪相繩。
五、綜上所述，檢察官所舉證據，客觀上尚不能達於通常一般人 均不致有所懷疑，而得認定被告於上揭時、地擺設本案機臺 之行為，有何違反電子遊戲場業管理條例第15條、第22條或 刑法第268條前段、後段、第266條第1項前段規定之有罪確 信。此外，檢察官未提出其他積極、具體確切之證據證明被 告涉有檢察官所指之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營 業、刑法第268條前段、後段、第266條第1項前段之賭博等 犯行，或指明證據方法以供法院審認，既不能證明被告犯罪 ，自應為被告無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官劉文婷、李明哲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 5 日 刑事第三庭 法 官 許峻彬
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 許雅玲
中 華 民 國 110 年 10 月 5 日