臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度原訴字第15號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 潘人傑
選任辯護人 黃柏榮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第11816號），本院判決如下：
主 文
潘人傑共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年參月。 犯罪事實
一、潘人傑知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所管制之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟與宋宇 川（業於民國108年11月30日死亡，所涉共同販賣第二級毒 品等罪嫌，另經檢察官以宋宇川死亡為由而為不起訴處分） 共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由宋宇 川在其個人Grindr通訊軟體（下稱Grindr）帳號使用暱稱「 現約SL（可幫調）」（下稱「現約SL」），暗示販賣及共同 施用毒品，使深諳此理之不特定需求者得以聯繫交易。經林志璿 瀏覽後，即於108年10月11日7時8分至同日7時14分許，以Gr indr向宋宇川洽購毒品；復於同日7時15分至同日7時20分許 ，改由潘人傑以其個人LINE通訊軟體（下稱LINE）帳號（暱 稱「Matuka阿傑」，下稱「阿傑」）與林志璿聯繫，潘人傑 並與林志璿以視訊方式確認彼此人別、長相。嗣經林志璿與 「現約SL」議定以新臺幣（下同）1,700元買賣甲基安非他 命0.5公克，相約在宋宇川當時居處臺北市○○區○○街0段00號 （下稱長沙街房屋）9樓面交。林志璿於同日11時28分許抵 達，即由潘人傑於同日11時30分許，在長沙街房屋9樓電梯 口向其收取價金1,700元，並指示林志璿至長沙街房屋9樓之 11信箱（下稱9樓之11信箱）內如數取得第二級毒品甲基安 非他命（下稱本案毒品；交易部分稱本案毒品交易）。其後 林志璿於同日18時10分許為警查獲，扣得林志璿持有本案毒 品（扣案時毛重0.6020公克、淨重0.2890公克、驗餘淨重0. 2887公克；起訴書誤載重量部分，應予更正），經警循線查 悉上情（林志璿所涉施用、持有第二級毒品犯行，另經檢察 官為附命戒癮治療之緩起訴處分）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）報告臺灣 臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。被告以外之人於 審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且 為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。 二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所 在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒 絕陳述者，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、 第159條之2、第159條之3分別定有明文，經查：（一）有關證人林志璿與警詢、偵查中之證詞部分： １、證人林志璿於警詢中之證述，經被告潘人傑及辯護人於本 院審理中爭執證據能力（本院卷第167至168頁），經核該 證言並無刑事訴訟法第159條之2情形，亦不符合同法第15 9條之3、第159條之5等傳聞例外規定，應認無證據能力。 ２、證人林志璿於偵查中向檢察官所為之證述，經依法具結， 檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」 。且證人林志璿業經本院以證人身分傳訊，並賦予被告及 辯護人詰問機會，詰問權已獲確保，依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，自得採為證據。被告及辯護人爭執此部 分偵查中證述之證據能力（本院卷第167至168頁），並未 釋明有何顯不可信之情況，自非可取。
（二）有關證人即共犯宋宇川於警詢、偵查中之證述： １、證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴 訟法第158條之3定有明文。然被告以外之人於偵查中未經 具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「 必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第 159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力 ，以彌補法律規定之不足（最高法院102年度第13次刑事 庭會議決議論旨參照）。
２、證人宋宇川於本案繫屬前之108年11月30日死亡（參卷附宋 宇川臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第135頁）， 無從傳喚到庭接受詰問，有刑事訴訟法第159條之3第1款 所定死亡之情形。本案未能賦予被告對證人宋宇川行使反 對詰問權，係因證人宋宇川死亡，非肇因於可歸責國家機 關之事由造成，被告雖不能行使反對詰問權，惟法院已踐 行法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償 其不利益。衡諸證人宋宇川均於警詢、偵訊（未具結）筆
錄上親自簽署姓名，確認警詢、偵訊筆錄記載內容無訛， 未曾提及員警、檢察官有不正詢問之情事，足認其警詢、 偵查之證述具有任意性；再觀之警詢、偵查筆錄就證詞部 分之記載完整，而無簡略、零散之情形，且無其他違反法 定程序之情形，警詢、偵查筆錄之外在、客觀條件已獲得 確保。此外，除證人宋宇川未經被告對質詰問之不利證詞 外，尚有其他補強證據佐證證人宋宇川不利被告證述之真 實性，並非僅以證人宋宇川證詞作為認定被告犯罪事實之 唯一證據。且本案販賣毒品共犯之事實經過，僅有被告、 證人宋宇川知悉，屬隱密性犯罪，本院認無從以其他證據 取代而達到同一目的，是證人宋宇川於警詢、偵查所為證 述，攸關本案犯罪成立與否，具有證明犯罪事實存否之必 要性，依刑事訴訟法第159條之3第1款規定，認有證據能 力。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人復未於言詞辯論 終結前表示異議（本院卷第168至170頁），依刑事訴訟法第 158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、認定犯罪事實之理由與依據
一、訊據被告固坦認附表二所示LINE暱稱「阿傑」之帳號為其個 人所用；且其於案發當日11時30分許，曾出面向林志璿收取 1,700元，並指示林志璿在9樓之11信箱拿取交易物品等事實 ，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行：
（一）被告辯稱：附表一所示Grindr對話紀錄，是宋宇川以其個 人Grindr帳號與林志璿間之對話。附表二所示LINE對話紀 錄，是宋宇川趁我如廁時，持我手機用我LINE帳號與林志 璿對話，後來我有發訊息向林志璿澄清對話非我所為，然 因故收回訊息。我幫宋宇川向林志璿收取1,700元，指示 林志璿至9樓之11信箱拿取物品，毫不知悉其等所交易之 物品為毒品云云。
（二）辯護人辯護意旨略以：本案毒品交易為宋宇川與林志璿間 所為，被告未曾參與，亦不知悉林志璿所交付金錢或所拿 取之物品為購毒價金或毒品。證人宋宇川與被告利益相反 ，所為證述均不可信；而卷內除證人林志璿、宋宇川之證 述外，並無積極證據證明被告參與販毒行為，自應為被告 無罪之諭知云云。
二、經查，附表一所示Grindr暱稱「現約SL」之帳號為宋宇川個 人帳號；附表二所示LINE暱稱「阿傑」之帳號為被告個人帳 號。被告於108年10月11日上午11時30分許，在長沙街房屋9 樓電梯口，出面向林志璿收取1,700元，並指示林志璿在9樓
之11信箱拿取交易物品。又林志璿於同日18時10分許為警查 獲，經警扣得林志璿因本案毒品交易所取得之本案毒品等情 ，為證人林志璿於偵查、本院審理中；證人宋宇川於警詢、 偵查中證述明確（臺北地檢署108年度他字第11264號卷【下 稱他11264卷】第91至94頁、109年度偵字第11816號卷【下 稱偵字卷】第46、131至133、161至162、173至174頁、本院 卷第150至166頁），並有附表一、二所示Grindr、LINE對話 紀錄擷圖；萬華分局對林志璿之自願受搜索同意書、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據；交通部民用航空 局航空醫務中心108年11月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑 定書、臺北地檢署109年度毒偵字第84號緩起訴處分書可憑 （他11264卷第43至53頁、偵字卷第99至107頁、另案臺北地 檢署108年度偵字第25140號影卷第169頁、本院卷第21至24 頁），且為被告所自承（本院卷第98、172頁），則此部分 基礎事實，首堪認定。
三、有關被告有無共同販賣第二級毒品之犯行，析述如下：（一）附表一、二所示Grindr、LINE對話紀錄，依序為宋宇川、 被告與林志璿間之對話；被告確與宋宇川共同為販賣第二 級毒品犯行：
１、證人林志璿於偵查、本院審理中證稱：我在Grindr上搜尋 ，想購買第二級毒品甲基安非他命，也想找人一起施用， 看到暱稱「現約SL（可幫調）」之人，因「SL」指毒品注 射，不見得包括性愛，但大部分會有；「可幫調」就是可 以幫忙買甲基安非他命，遂主動聯繫「現約SL」，這是我 第1次敲他，不認識他是誰。其後「現約SL」給我暱稱「 阿傑」之LINE帳號，我不能確定「現約SL」、「阿傑」是 否為同1人，但我沒有懷疑是不同人，因為我後續只看到1 個人。我以為對方是要與我一起施用毒品才交換LINE，且 用LINE聯繫比較方便，看到「阿傑」LINE顯示圖片為被告 照片，我就先跟「阿傑」打了視訊電話16秒，就是附表二 編號１所示7時16分那通，所以交換視訊，是因為要確認對 方人別、長相，彼此覺得OK再一起施用，沒講什麼具體內 容，當時對方就是LINE顯示圖片上之人。視訊完畢後，因 為我認為對方要跟我一起施用，接著問「阿傑」住哪，但 「阿傑」說只幫調不約玩，我感到疑惑，在「阿傑」確認 只要販賣不一起施用後，我就知道我誤會了，因我沒有工 具，買了也沒有用，就反悔不想買。這時對方切換到Grin dr，由「現約SL」聯絡我，我不知道為何改用Grindr，「 現約SL」說我答應他了，叫我一定要買，至少買0.5公克1 ,700元，當下我有點害怕，因為我的照片在對方手上，怕
身分曝光，只能順著他的意思跟他買，0.5公克1,700元是 我們的合意。後來我跟「現約SL」約當天11時20分許在長 沙街房屋9樓見面，大約11時28分最後1次用Grindr傳訊後 2分鐘拿到毒品。當時我一出電梯，就看到有1人面對我伸 手跟我收錢，我有印象是被告，被告沒有說話，手指1個 信箱說我要的東西在裡面，錢拿了他就從安全梯離開；信 箱沒有用鎖，我也確實拿到甲基安非他命0.5公克（即本 案毒品）。因為都已談好，不用節外生枝，我們碰面時沒 有確認身分或交易事項，我也沒有進入住家，但交易有順 利完成。後續於當日18時10分許，我被警方查獲持有本案 毒品等語（他11264卷第91至94頁、偵字卷第131至133、1 61至162頁、本院卷第150至166頁）。 ２、前開證人林志璿之證述，核與附表一、二所示Grindr、LIN E對話紀錄顯示之內容均無不合。經勾稽前開事證，可知G rindr暱稱「現約SL」之人、LINE暱稱「阿傑」之人確與 林志璿交易第二級毒品甲基安非他命，其等交易毒品之詳 細歷程如下：
⑴林志璿因尋求購買第二級毒品甲基安非他命及與他人共同 施用，遂主動聯繫Grindr暱稱「現約SL（可幫調）」，暗 示販賣毒品、共同施用毒品之人，雙方初步討論以價金3, 500元買賣甲基安非他命1公克（參附表一編號１所示7時8 分起至7時14分止之Grindr對話紀錄）。 ⑵林志璿誤認對方有相約施用毒品之意，需確認彼此人別、 長相，乃要求交換LINE帳號，遂由「阿傑」以LINE與林志 璿聯繫，雙方並以視訊通話方式確認人別、長相。然「阿 傑」於視訊後，表示僅可交易毒品，無法一同施用，林志 璿則向「阿傑」表示有所誤會，暗指若無法共同施用，即 無購買毒品之意，經「阿傑」回覆「東西我已經準備好了 …」、「好吧」等語，嗣「阿傑」未再回應（參附表二編 號１所示7時15分起至7時20分止之LINE對話紀錄）。 ⑶「現約SL」旋以Grindr聯繫林志璿，迭以「是你自己問可 幫調？我回可調，又沒回可約玩，現在東西準備好了」、 「你又不要，這樣是在捉弄我了」、「那現在怎麼算」、 「別裝死」、「死無賴」等詞質疑，經林志璿一再解釋、 致歉，「現約SL」即陸續向林志璿表示「你自己說要怎麼 辦，我不管至少你要給我負責一半，至少你一半1,750， 算你1,700就好」、「現在要不認就對了」、「現在都不 回應，好，照片我截圖了，你就為自己負責」等語（參附 表一編號２所示7時23分起至7時59分止之Grindr對話紀錄 ）。
⑷林志璿因擔憂自己身分曝光，有所忌憚，權衡利害得失後 ，乃以Grindr向「現約SL」表示「我拿啦，你在哪？」； 同時以LINE向「阿傑」詢問「在嗎？」，並致電「阿傑」 通話；另與「現約SL」確定交易數量為甲基安非他命0.5 公克，初步約定於當日11時許交易（參附表一編號２所示8 時0分起至8時6分止之Grindr對話紀錄、附表二編號２所示 8時0分起至8時2分止之LINE對話紀錄）。 ⑸其後「現約SL」明確告知林志璿在長沙路房屋9樓交易，林 志璿抵達長沙路房屋樓下，搭電梯至9樓，即由被告出面 向其收取價金1,700元，並指示林志璿在9樓之11信箱內取 得本案毒品。
３、被告雖辯稱：附表二所示LINE暱稱「阿傑」帳號是我個人 帳號，然附表二所示LINE對話紀錄，是宋宇川趁我如廁時 ，擅持我手機而與林志璿對話云云。然查：
⑴被告與林志璿於案發當日之7時16分許，以LINE視訊通話確 認彼此長相、人別，當時林志璿之通話對象確為被告等情 ，業經證人林志璿證述明確，已如前述。審諸證人林志璿 於本院審理中另證稱：若要一起施用毒品的話，我需要知 道對方長相，彼此也要確認覺得對方OK再一起施用。一開 始我問「我型可嗎」，意思在於詢問對方可以接受我嗎等 語（本院卷第162至163、165頁），可知證人林志璿所指 「約玩」或「一起施用毒品」，彼此之長相或類型為至關 重要之考量因素，衡情證人林志璿應無誤認人別而錯誤指 認之可能，足認被告所辯：宋宇川擅自操作我手機，以我 個人使用之LINE暱稱「阿傑」帳號與林志璿對話，我對於 當日對話內容毫不知悉云云，顯不可信。
⑵再者，詳觀附表二所示LINE對話紀錄，「阿傑」乃於7時15 分至7時20分間、8時0分至8時2分間、11時30分至11時33 分間與林志璿對話，果若本案係「宋宇川趁被告如廁時， 擅持被告手機而以其內LINE與林志璿聯繫」（偵字卷第19 頁），焉有可能於3個迥異不同之時段，均可持續與林志 璿聯繫，甚且在林志璿傳送訊息或撥打電話之際，均能即 時回應？又宋宇川個人使用之LINE帳號暱稱為「晨間空妄 （心閉階段）」，為證人宋宇川於警詢中證述明確（偵字 卷第45、49頁），並有LINE暱稱「晨間空妄（心閉階段） 」帳號之對話紀錄擷圖附卷可憑（臺北地檢署108年度他 字第11263號卷【下稱他11263卷】第128、135至136、139 至144頁）；而警方於108年10月11日18時10分許查獲林志 璿後，旋於當日晚間以林志璿之Grindr帳號與「現約SL」 聯繫佯裝購毒，雙方議定後，警方即於當日晚間自9樓之1
1信箱取走、扣押毒品。因警方未付價金，且「現約SL」 透過監視器發見非林志璿前來交易，「現約SL」即於當日 與翌日（108年10月12日）以Grindr帳號向林志璿質疑此 情並催討價金；復於翌日以LINE暱稱「晨間空妄（心閉階 段）」帳號，向佯裝買家之員警催討價金，此有前開通訊 軟體對話紀錄擷圖、萬華分局對宋宇川之扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據可參（他11263卷第89至97、1 19至128頁；此部分宋宇川所涉罪嫌，因宋宇川死亡，另 經檢察官為不起訴處分，亦非在本院審理範圍，參本院卷 第25至28頁不起訴處分書），倘若本案毒品交易事宜係宋 宇川1人所為，宋宇川以自己之Grindr暱稱「現約SL」帳 號聯絡林志璿後，理應以自身之LINE暱稱「晨間空妄（心 閉階段）」帳號與林志璿聯繫即可，豈有甘冒遭他人發現 販毒犯行之風險，趁被告如廁之際，擅持被告手機並以被 告LINE帳號與林志璿聯繫之必要？此見被告此部分所辯， 顯與常情不符，殊不可取。
⑶何況，被告於本院準備程序中供稱：附表二編號３所示LINE 對話紀錄中，11時33分許「哈哈，沒事，傳錯」應該是我 傳的等語（本院卷第102頁）。衡諸販賣第二級毒品屬法 定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪（即修正前販 賣第二級毒品罪），被告為智識正常之成年人，自述高職 肄業（本院卷第172頁），且前曾因違反毒品危害防制條 例案件經法院判決確定及執行（參卷附臺灣高等法院被告 前案紀錄表、臺灣士林地方法院106年度審原簡字第2號判 決，本院卷第51至53、181頁），以其教育程度、社會經 驗及前案紀錄，對此當有所知。又LINE暱稱「阿傑」帳號 之顯示照片為被告真實照片，為證人林志璿於本院審理中 證述在案（本院卷第161頁），並有前開顯示照片之翻拍 照片可參（偵字卷第105頁）；而被告更於當日11時30分 許，出面向林志璿收取價金，指示林志璿在9樓之11信箱 內取得本案毒品，已如前述。果若附表二所示LINE對話並 非被告與林志璿間所為，實係宋宇川與林志璿間為之，被 告至遲於當日11時33分許（即傳送「哈哈，沒事，傳錯」 訊息之際），即應有所察覺，豈有絲毫未向林志璿解釋、 澄清，自陷己身於販毒重罪之可能？益徵被告此部分辯解 ，顯屬臨訟卸責之詞，並不可採。至被告辯稱：我於11時 30分至11時33分間有以LINE向林志璿傳訊，表示此前訊息 均非本人所傳，僅因該訊息有提到約砲等其他事項，後續 經我收回云云，乃與其後被告於11時33分許傳送「哈哈， 沒事，傳錯」訊息之前後語意顯然不符，且被告就此並未
提出任何事證以實，無足僅以被告空言辯解，憑為何等有 利被告之認定。
４、被告再辯稱：我幫宋宇川向林志璿收取1,700元，指示林志 璿至9樓之11信箱拿取物品，毫不知悉其等所交易之物品 為毒品云云。惟查，被告以其LINE暱稱「阿傑」之帳號與 林志璿視訊通話，旋於密接之時間後陸續向林志璿表明「 我先說一下，只幫調不約玩」、「東西我已經準備好了… 」等語（參附表二編號１所示LINE對話紀錄），業如前述 ，足認被告就本案交易毒品事宜，顯然有所知悉。甚且， 依證人林志璿前開所證：我當時一出電梯，就看到有1個 人面對我伸手跟我收錢，手指1個信箱說我要的東西在裡 面，我們沒有確認身分或交易事項等語（詳上１說明）， 可知被告出面向林志璿收取價金前，即已明確知悉有關本 案毒品交易之對象人別與交易條件，否則豈有可能毫未確 認人別與交易條件，即向林志璿收取價金及交付本案毒品 ，堪認被告此部分辯解，亦不可信。
５、證人即共犯宋宇川於警詢、偵查中雖證稱：Grindr暱稱「 現約SL」帳號雖為我所有，但附表一所示Grindr對話紀錄 實為被告以我帳號與林志璿對話云云（他11263卷第173至 174頁、偵字卷第46至49頁），然查：
⑴證人即共犯宋宇川於警詢、偵查中證稱：林志璿有敲我的G rindr帳號問毒品販賣事宜，因我在社團法人台灣露德協 會（下稱露德協會）認識他，不想跟他有任何關係，所以 才由被告去跟他對談，林志璿不知道那個Grindr帳號是我 的。我後來問被告，被告說林志璿有將1,700元拿給他， 在我長沙街房屋信箱把本案毒品拿走，被告是說這樣錢跟 毒品不在一起，才不會有販賣毒品問題。同日晚間警方佯 裝買家拿毒品後，我確有用個人使用之LINE暱稱「晨間空 妄（心閉階段）」帳號，向警方多次催討價金等語（他11 263卷第173至174頁、偵字卷第46、48至49頁），足認宋 宇川對於本案毒品交易事宜之交易細節、過程等，乃充分 掌握、知之甚詳，甚且能與林志璿（由員警喬裝）為後續 之毒品交易。又依卷附「現約SL」、「晨間空妄（心閉階 段）」與喬裝購毒者之員警於108年10月11日晚間、翌日 之通訊軟體對話紀錄內容，可知宋宇川之長沙街房屋居處 設有監視器，可即時觀看購毒者是否自信箱拿取毒品（他 11263卷第123至127頁），若謂證人宋宇川毫未參與本案 毒品交易事宜，孰能置信？堪認附表一所示Grindr對話紀 錄，係由宋宇川與林志璿間所為，應可認定。
⑵再者，詳觀附表一、二所示Grindr、LINE對話紀錄，其中
林志璿在「阿傑」回覆「只幫調不約玩」，而以LINE向「 阿傑」表示有所誤會，暗指若無法一同施用毒品，即無購 買之意後，「阿傑」回覆「東西我已經準備好了…」、「 好吧」等語，僅表示對交易取消感到無奈之意，未有逼迫 林志璿之言語（參附表二編號１所示7時15分起至7時20分 止之LINE對話紀錄）。然「現約SL」旋以Grindr聯繫林志 璿，就本案毒品交易取消乙事，乃迭次出言質疑甚且相脅 （參附表一編號２所示7時23分起至7時59分止Grindr對話 紀錄）。另則，林志璿於8時0分許向「現約SL」表示「我 拿啦，你在哪？」；同時向「阿傑」詢問「在嗎？」後， 即於8時2分許以LINE致電「阿傑」，雙方通話41秒。「現 約SL」嗣於8時3分許起，以Grindr向林志璿表示「你是要 一個還是一半」，並與林志璿議定交易事宜（參附表一編 號２所示8時0分起至8時6分止Grindr對話紀錄、附表二編 號２所示8時0分起至8時2分止LINE對話紀錄），設若「現 約SL」、「阿傑」為同1人，該販毒者豈有前後態度、語 氣全然不一之可能，且何有大費周章、不斷切換通訊軟體 而與林志璿聯繫之必要？此見「現約SL」、「阿傑」應屬 不同之人別，而分別係帳號所有人宋宇川、被告所使用， 並執以與林志璿對話，甚屬明確。證人宋宇川前開所證： 被告持我Grindr暱稱「現約SL」帳號與林志璿對話云云， 並不可採。
６、綜上所述，附表一、二所示Grindr、LINE對話紀錄，依序 為宋宇川、被告與林志璿間之對話，而被告確有與宋宇川 共同販賣第二級毒品之犯行，應可認定。
（二）有關被告、宋宇川共同販賣第二級毒品營利意圖之認定： １、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且 無論係以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減份量， 而每次買賣之價量，亦隨雙方關係深淺、當時資力、需求 數量及程度、毒品成色、貨源充裕與否、對行情之認知等 因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各 種不同風險評估，而有機動之調整，是其價格標準，自非 一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度 」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣利得，除經被告 坦承犯行並就價量均明確供述外，委難查得實情，職此之 故，於毒品交易案件，縱未確切查得被告販賣毒品賺取之 實際差價，然除別有事證足認被告係按同一價格轉讓，確 未牟利外，尚難執此即認販賣之事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。 且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟
無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義 務為買賣之行為，是其販入價格必較售出之價格低廉，有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。 申言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某 種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為， 尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較， 或無法查明販賣毒品之確實重量及純度，即認無營利之意 思（最高法院107年度台上字第140號、103年度台上字第3 862號判決論旨參照）。
２、經查，本案被告、宋宇川與證人林志璿間交易毒品之型態 ，與一般販賣毒品之買賣交易型態並無二致，客觀上已該 當毒品交易之實行，雖依本案其他卷內證據，無從查知被 告、宋宇川從事本案毒品交易，確實之「價差」、「量差 」或「純度差異」為何，然被告、宋宇川均為智識正常、 具社會經驗之成年人，以其等智識程度及社會經驗，對於 毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此設有 重典處罰等情，當知之甚稔。又證人林志璿於本院審理中 證稱：我與被告、宋宇川均不相識；雖有可能與宋宇川在 同一團體即露德協會活動，但我對他沒有特別印象等語（ 本院卷第151、153、158頁），雙方顯無何等特殊情誼， 衡諸常情，茍非有利可圖，被告、宋宇川實無甘冒販毒重 罪風險，花費勞力、時間、費用，將所持有之毒品僅以購 入價格更行轉售而不求利得之理，是依一般經驗、論理法 則判斷，被告、宋宇川從事本案有償毒品交易之際，應具 營利之意圖，至屬明確。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告共同販賣第二級毒品之 犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15 日修正公布，並於同年7月15日施行生效。修正前毒品危害 防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元 以下罰金」；修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬 元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第 4條第2項之構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前大 幅提高，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利 於被告之情形，本案自應適用被告行為時即修正前毒品危害 防制條例第4條第2項規定論處。
二、甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法
不得販賣、持有，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。起訴書未比較新舊法 ，認被告係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，容有未洽，然業經公訴檢察官於本院準備程序 與審理中當庭更正（本院卷第101、149頁）。而被告販賣第 二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。三、被告與共犯宋宇川就前開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。
四、數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所 宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其 應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行 方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪 已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年 度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。被告前因施用第二級 毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度審原簡字第2號判 決處有期徒刑2月確定，於106年7月21日易科罰金執行完畢 （該案執行完畢之事實，不因嗣與他案違反藥事法案件合併 定應執行刑而受影響）等情，有前開判決、臺灣高等法院被 告前案紀錄表可參（本院卷第51至53、179至184頁）。被告 於受前開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，為累犯。審酌被告構成累犯之施用第二級毒品 罪，與本案所犯販賣第二級毒品罪之罪質不同，犯罪手段、 動機亦屬有別，難認本案犯行具有特別惡性，亦不足認其有 對刑罰反應力薄弱之情，徵諸被告本案犯行之具體犯罪情節 ，於其所犯販賣第二級毒品罪之法定刑度範圍內，審酌各項 量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重 必要，爰裁量不予加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則 。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命為戕 害身心健康之第二級毒品，造成嚴重社會問題，乃經政府嚴 令禁止販賣，猶恣意違反國家之禁令，與宋宇川為共同販賣 第二級毒品之行為，助長流毒遺害，所為實不可取；衡以被 告自述家庭經濟狀況勉持、曾擔任粗工、無須扶養之人、高 職肄業等生活狀態、智識程度（偵字卷第13頁、本院卷第17 2頁），復參以被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段、犯罪分工情節、造成 法益侵害、犯後態度；暨檢察官、被告、辯護人就量刑所為 辯論等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
肆、沒收部分
一、被告所持用其內裝載LINE通訊軟體，而以暱稱「阿傑」帳號 與林志璿聯繫本案毒品交易之手機，固屬其為本案販賣第二 級毒品犯行之供犯罪所用之物，本應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收。然上開手機並未扣案，雖未能證 明已滅失，惟亦未能證明尚存在，衡以被告於本院審理中供 稱：前開LINE帳號裝載之iPhone 6手機是我的，但已經丟棄 等語（本院卷第172頁）；而現今手機汰舊換新速度極快， 本案被告犯罪時間距今將近2年，估算折舊以後之價值，相 較於對被告所處之自由刑，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要 性，自無開啟助益甚微之沒收或追徵程序而過度耗費司法資 源之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或 追徵。
二、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明 文。然因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚 未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。又二人以上共同犯罪 ，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得， 且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「 利得」可資剝奪，若對之一概採取絕對連帶沒收或追徵，對 未受利得之共同正犯顯失公平。此所謂各人「所分得」，係 指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體 個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之 。經查，被告、共犯宋宇川共同為本案販賣第二級毒品犯行 獲取之價金1,700元，固屬犯罪所得。然被告於警詢、本院 準備程序、審理中迭供承：我出面收取之1,700元，在回去 宋宇川長沙街房屋居處時，已經交給宋宇川等語（偵字卷第 17頁、本院卷第98、172頁），卷內復無證據證明被告因本 案販賣第二級毒品犯行後，實際分取犯罪所得，爰不予諭知 沒收或追徵犯罪所得。起訴書認應對被告沒收、追徵犯罪所 得1,700元，容有誤會，併此指明。
三、員警於案發當日晚間，喬裝毒品買家向宋宇川購買第二級毒 品甲基安非他命，因而在9樓之11信箱扣得之鐵盒1個、第二 級毒品甲基安非他命1包（他11263卷第89至97頁）；暨員警 於案發2日後之108年10月13日，持搜索票搜索宋宇川長沙街 房屋居處，對宋宇川所扣得屋內床邊矮桌上之吸食器1組、 玻璃球吸食器1個、殘渣袋15個；屋內床邊地上角落之第二 級毒品甲基安非他命3包、分裝夾鏈袋（共170個）2包；屋 內窗檯上之第二級毒品甲基安非他命1包；宋宇川口袋中之A
SUS廠牌行動電話1具（偵字卷第85至90頁），均無證據證明 與本案108年10月11日販賣第二級毒品犯行具有關聯性，爰 不予宣告沒收或追徵。另則，前開扣案之第二級毒品甲基安 非他命共5包，業經本院以110年度單禁沒字第302號裁定沒 收銷燬並執行完畢；在9樓之11信箱扣得之鐵盒1個、在長沙 街房屋居處扣得之吸食器1組、玻璃球吸食器1個、殘渣袋15 個、分裝夾鏈袋2包，業經檢察官處分廢棄；在宋宇川口袋 中扣案之ASUS廠牌行動電話1具，業經發還宋宇川家屬具領 ，有前開裁定、宋宇川之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺 北地檢署檢察官扣押（沒收）物品處分命令可憑（另案臺北 地檢署108年度偵字第25311號影卷第273頁、108年度偵字第 25312號影卷第145、147頁、本院卷第131至133、144頁）， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 4 日
刑事第十三庭 審判長法 官 鍾雅蘭
法 官 涂光慧
法 官 劉庭維