臺灣臺中地方法院民事判決
109年度訴字第2575號
原 告 高美玲
訴訟代理人 郭德田律師
被 告 廖肇章
温月香
共 同
訴訟代理人 黃呈利律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國110
年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊為訴外人廖松鎮之債權人，廖松鎮前為規避債 務，與被告廖肇章（下稱廖肇章）通謀而為虛偽移轉廖松鎮 所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地及其上同段409建號即 門牌號碼臺中市○○區○○街00巷0號建物、權利範圍均全部（ 下稱系爭房地）所有權之意思表示，並於民國108年11月6日 辦理所有權移轉登記。詎廖肇章與被告温月香（下稱温月香 ；與廖肇章合稱被告）為配合廖松鎮之脫產計畫，竟通謀而 由廖肇章將系爭房地虛偽設定抵押權人為温月香、債務人為 廖肇章、擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）500萬元 、債權確定日期與清償日期均為115年12月31日之最高限額 抵押權（下稱系爭抵押權）予温月香，經臺中市龍井地政事 務所（下稱龍井地政所）以龍普登字第064250號收件，於10 8年12月23日登記設定完畢。被告間並無債權債務關係存在 ，系爭抵押權設定行為因出於其等間通謀虛偽意思表示而屬 無效，廖松鎮依民法第113條、第767條第1項規定，得請求 温月香塗銷系爭抵押權登記以回復原狀。廖松鎮怠於行使前 開權利，伊為保全債權，即得依民法第242條規定代位廖松 鎮為之。為此，先位之訴請求確認被告間系爭抵押權所擔保 之抵押債權不存在，並依民法第242條、第113條、第767條 第1項規定，代位廖松鎮請求温月香塗銷系爭抵押權登記。 退步言之，被告間系爭抵押權設定行為係屬無償行為，且有 害及伊對廖松鎮之債權，伊得請求撤銷之。又因廖松鎮、廖 肇章間就系爭房地所為贈與（登記原因為買賣）債權行為及 移轉所有權物權行為同屬民法第244條第1項之詐害債權行為 ，伊原得訴請撤銷上開贈與債權行為與移轉所有權物權行為 ，而温月香為惡意轉得人，應受撤銷效力所及，伊亦得請求
温月香塗銷系爭抵押權登記以回復原狀。為此，備位之訴依 民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告間系爭抵押 權設定行為，暨請求温月香塗銷系爭抵押權登記等語，並聲 明：㈠先位部分：⒈確認被告間就系爭房地，於108年12月23 日，由龍井地政所以龍普登字第064250號收件登記設定之系 爭抵押權所擔保之抵押債權不存在；⒉温月香應將系爭抵押 權登記塗銷。㈡備位部分：⒈被告間就系爭房地，於108年12 月間所為抵押權設定物權行為應予撤銷；⒉温月香應將系爭 抵押權登記塗銷。
二、被告則以：最高限額抵押權不以擔保已經發生之債權為限， 自無通謀虛偽設定之可能。次温月香為訴外人即廖肇章配偶 温月珍之妹，廖肇章先後於91年5月10日、同年11月11日、9 2年2月19日、94年2月5日，向温月香現金借款96萬元、30萬 元、67萬元、92萬元；於99年9月14日，向温月香借款90萬5 ,000元，並指示温月香匯入温月珍之帳戶；另向温月香借款 60萬元，並由温月香開立付款人訴外人華南商業銀行股份有 限公司（下稱華南銀行）安南分行、發票日99年1月15日、 票號AD0000000號、面額60萬元之支票予廖肇章，嗣在温月 珍之帳戶提示兌現；復自90年間起至108年12月間止，每年 均由温月香為其墊支保險費5萬5,567元，20年來計墊支111 萬1,340元。故廖肇章於系爭抵押權設定前，共計已向温月 香借款546萬6,340元。再温月香不知廖肇章取得系爭房地之 緣由，係因廖肇章取得系爭房地後主動告知温月香，温月香 為確保自己之債權，方要求廖肇章提供系爭房地作擔保，無 與廖肇章通謀為虛偽意思表示之可能；而廖肇章主觀上亦不 認為廖松鎮對原告負有債務，或廖肇章於本院109年度訴字 第1060號原告訴請其塗銷廖松鎮就系爭房地所為所有權移轉 登記等事件（下稱1060號事件）將受不利判決，主觀上同欠 缺通謀虛偽設定之意思。又廖肇章就其借貸之款項提供系爭 房地設定系爭抵押權供擔保，並非無償行為，原告依民法第 244條第1項請求撤銷為無理由等語，資為抗辯，並聲明：原 告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第46至48頁）： ㈠原告前訴請廖松鎮返還買賣價金，經臺灣苗栗地方法院以107 年度訴字第613號事件（下稱613號事件）判命廖松鎮應與訴 外人楊雲增、張以湘連帶給付原告575萬元，及自108年1月7 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息確定。 ㈡系爭房地原為廖松鎮所有。嗣廖松鎮於108年11月6日，以同 年10月28日買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予廖肇 章。
㈢廖肇章於108年12月間，將系爭房地設定擔保債權總金額最高 限額500萬元、債權確定日期為115年12月31日、清償日期為 115年12月31日、債務人為廖肇章之抵押權（即系爭抵押權 ）予温月香，經龍井地政所以龍普登字第064250號收件，並 於108年12月23日登記在案。
㈢温月香先後於91年5月10日、同年11月11日、92年2月19日、9 4年2月5日，自其設在訴外人中華郵政股份有限公司（下稱 中華郵政公司）帳號00000000000000號帳戶，現金提款96萬 元、30萬元、67萬元、92萬元。
㈣温月香於99年9月14日，自其設在訴外人台灣中小企業銀行股 份有限公司帳號00000000000號帳戶，匯款90萬5,000元至廖 肇章之配偶溫月珍設在中華郵政公司帳號000000000000號帳 戶之帳戶。
㈤温月香曾簽發發票日99年1月15日、付款人華南銀行安南分行 、票號AD0000000號、面額60萬元之支票。該支票後經温月 珍於同年月25日在其銀行帳戶兌現。
㈥訴外人台灣人壽保險股份有限公司曾承保以温月珍為要保人 ，温月珍、訴外人廖哲浩、廖睿敏、廖育嬋、廖育萱為被保 險人之「長期還本終身保險20年期」保險。要保人就上開保 險，每年應繳保費計5萬5,567元。
㈦原告前訴請確認廖肇章與廖松鎮間買賣系爭房地之債權行為 不存在及塗銷所有權移轉登記，經本院以1060號事件判決原 告勝訴確定在案。
四、本院得心證之理由：
㈠原告先位之訴請求確認被告間系爭抵押權所擔保之抵押債權 不存在，及依民法第242條、第113條、第767條第1項規定， 代位廖松鎮請求温月香塗銷系爭抵押權登記，為無理由： ⒈原告主張被告間所為系爭抵押權設定行為係出於通謀虛偽意 思表示而屬無效云云，為被告所否認，並以前詞置辯。查： ⑴按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意 為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並 須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當， 若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符 之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62 年台上字第316號判例意旨參照）。次按當事人主張有利於 己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條前 段定有明文。而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意 思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第 29號判例意旨參照）。又負舉證責任之一方，苟能證明間接 事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必
要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依經驗 法則或論理法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事 實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克當之， 不得僅以推測之詞作為認定之依據（最高法院109年度台上 字第529號判決意旨參照）。且倘負舉證責任之一方所證明 之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一 方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累 ，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任（最高法院103 年度台上字第2264號判決意旨參照）。原告主張被告就系爭 房地所為系爭抵押權設定行為，乃出於通謀虛偽意思表示， 既為被告否認，揆之前揭說明，自應由原告就此負舉證之責 。
⑵原告雖主張：廖肇章前為配合廖松鎮規避債務，於613號事件 宣判前夕之108年11月6日，與廖松鎮通謀為虛偽移轉系爭房 地所有權行為，並旋於取得系爭房地所有權後1個月內之同 年12月23日，設定系爭抵押權予其配偶之妹温月香，且廖松 鎮復於翌日即同年月24日對613號事件提起上訴，故被告顯 係協助廖松鎮為一連串之脫產計畫，應係通謀而為虛偽意思 表示云云。然廖松鎮前是否為規避對原告之債務，而與廖肇 章通謀為虛偽移轉系爭房地所有權行為；廖松鎮是否於系爭 抵押權設定翌日，對613號事件所為第一審判決提起上訴； 或温月香與廖肇章具姻親關係等節，均不足認定温月香知悉 廖肇章取得系爭房地所有權之緣由，遑論推謂廖肇章必無設 定系爭抵押權予温月香之真意，且温月香知悉此情仍故予配 合，殊難率認被告間係通謀虛偽設定系爭抵押權。原告所陳 前詞，要非可採。
⑶原告固又主張：被告所提存摺明細、保險費繳納收據、支票 、借據影本等證據，均不足證明其等間有消費借貸法律關係 存在，況被告並未提出借據原本，故被告間無債權債務關係 存在，其等所為系爭抵押權設定行為係出於通謀虛偽意思表 示云云。然按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供 其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債 權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定 有明文。最高限額抵押權乃擔保抵押權人對債務人基於一定 法律關係或基於票據所生之不特定債權，其範圍包括現在已 發生及將來可能發生之債權，觀諸民法第881條之1第2項、 第881條之12、第881條之14規定即明。而最高限額抵押權所 擔保一定範圍內之不特定債權，須於約定或法定事由發生時 ，始歸於具體特定（民法第881條之12規定參照）。是最高 限額抵押權不以抵押權人於設定時對債務人已有債權存在為
必要，苟於最高限額抵押權所擔保之原債權確定時，抵押權 人業對債務人取得特定債權，即得實行抵押權，不因抵押權 人於最高限額抵押權所擔保之原債權確定前，對債務人尚無 特定債權存在，即影響最高限額抵押權之效力，此乃抵押權 從屬性之最大緩和。職故，最高限額抵押權設定行為之效力 ，應與抵押權人與債務人間債權債務關係之存否分別以觀， 則無論依被告所提事證，得否證明其等間於系爭抵押權設定 時確已有債權債務關係存在，皆難執以率推系爭抵押權設定 行為即屬被告間通謀而為之虛偽意思表示。原告以被告就其 等間有消費借貸關係存在之舉證不足為由，遽謂被告即係為 協助廖松鎮脫產而通謀虛偽設定系爭抵押權云云，容無足取 。
⑷原告另主張：廖肇章於110年9月22日言詞辯論期日陳述之借 款金額為1,000多萬元，與其前稱借款金額僅500多萬元不合 ，亦與温月香稱之後未再借款予廖肇章矛盾；且最高限額抵 押權係為保障未來債權，然温月香已稱不會再借廖肇章錢。 再依廖肇章於1060號事件中之陳述，温月香前已同意無庸設 定抵押擔保，何以在廖肇章取得系爭房地後，即改變心意要 求設定抵押權；且廖肇章尚有坐落苗栗獅潭區不動產（下稱 獅潭區不動產）可供擔保，之前卻未將該不動產設定抵押權 予温月香，迨至近期復又設定抵押權予温月香，況温月香於 本件審理時並未提及尚有就獅潭區不動產設定抵押權。又被 告就廖松鎮何時有表明要將系爭房地所有權移轉予廖肇章乙 節所述不一。故被告顯有脫產意圖云云。查：
①最高限額抵押權設定行為之效力，應與抵押權人與債務人間 債權債務關係之存否分別以觀，已如前述；且廖肇章經本院 於110年9月22日言詞辯論期日行當事人訊問時雖稱：伊最後 欠温月香1,000多萬元，因伊於去年或今年另外向温月香借 款，並將獅潭區不動產設定抵押權予温月香等語（見本院卷 二第63至64頁），而與其於同年1月11日言詞辯論期日所陳 對温月香之借款金額共500多萬元等語（見本院卷一第192頁 ）略有出入，然就其至少曾向温月香借貸500多萬元之基本 事實，前後所陳尚無歧異，亦不足執以遽謂被告係通謀虛偽 設定系爭抵押權。次廖肇章前揭於同年9月22日言詞辯論期 日所陳最終借款金額及另有將獅潭區不動產設定抵押權予温 月香等節（見本院卷二第63至64頁），固與温月香經本院於 是日言詞辯論期日行當事人訊問時所述：廖肇章已經沒有向 伊借款了。假設廖肇章均未還款給伊，伊不會繼續借廖肇章 錢。獅潭區不動產不值錢，且產權不清楚，所以不需設定抵 押等語（見本院卷二第54至55頁）稍有不合。惟無論廖肇章
所述其於系爭抵押權設定後，尚另向温月香借款並就獅潭區 不動產設定抵押權予温月香供擔保乙節是否屬實，皆無從以 此嗣後發生之事實，反推被告即係通謀虛偽設定系爭抵押權 。且廖肇章並非原告之債務人，尚無基於為廖松鎮脫免債務 之動機，即以自有獅潭區不動產設定抵押權予温月香之必要 ，益顯廖肇章事後有無以獅潭區不動產設定抵押權予温月香 一事，與系爭抵押權設定行為是否出於被告間通謀虛偽意思 表示應無關連，不足執廖肇章除系爭房地外，有無另以其他 不動產設定抵押權予温月香此一間接事實，率指被告即係通 謀虛偽設定系爭抵押權。
②姑不論依被告所提事證，得否證明其等間於系爭抵押權設定 時已有債權債務關係存在一事，温月香為廖肇章配偶之妹， 依我國社會常情，縱令其出借款項予廖肇章時未要求廖肇章 須提供擔保，嗣後始由廖肇章另將系爭房地設定抵押權作擔 保之用，要非事理所無，不足認定被告係通謀虛偽設定系爭 抵押權。至廖肇章何以於設定系爭抵押權之前，未主動提供 自有之獅潭區不動產設定抵押權予温月香，原因多端，且亦 難據此推謂被告即係通謀為虛偽設定系爭抵押權之行為。又 由温月香上揭於110年9月22日言詞辯論期日所陳情節（見本 院卷二第54至55頁），不能排除温月香未來在一定條件下， 仍有出借金錢予廖肇章之可能，自尤無從執温月香前開陳述 ，率指被告設定性質屬最高限額抵押權之系爭抵押權，即為 通謀虛偽意思表示。
③至被告就廖松鎮是否曾表明要將系爭房地所有權移轉予廖肇 章，並可供廖肇章抵償對温月香之債務；暨廖松鎮何時為此 類陳述等項，所述固有出入（見本院卷二第52至54、60至62 頁）。惟廖松鎮並非系爭抵押權設定行為之當事人，縱令被 告就上開情節所陳不合，仍無從推認被告係通謀虛偽設定系 爭抵押權，殊難為有利原告之認定。
⑸此外，原告復未能提出其他證據，證明被告所為系爭抵押權 設定行為係出於通謀虛偽意思表示，原告係負舉證責任之一 方，其舉證責任未盡，自應受不利之認定。是原告主張被告 間所為系爭抵押權設定行為係出於通謀虛偽意思表示而屬無 效云云，誠乏所憑。
⒉原告另主張：因被告間無債權債務關係存在，伊得請求確認 系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在云云。查： ⑴依原告主張：系爭抵押權因屬無效，無受擔保債權確定與否 問題。伊請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，僅 係作為特定該不存在之債權為何債權，並非承認系爭抵押權 效力云云（見本院卷二第46頁），則原告既認系爭抵押權之
設定行為係屬無效（此部分主張並不可採，已如前述），自 無從依憑該抵押權特定被告間受擔保之債權為何債權，其聲 明與其所依據之事實及理由間，顯然欠缺權利主張之一貫性 ，於法已有不合。
⑵按最高限額抵押權所擔保之債權範圍包括抵押權人對債務人 現在已發生及將來可能發生之債權，是抵押人請求塗銷最高 限額抵押權，應先舉證證明最高限額抵押權所擔保之原債權 已因法定事由之發生而確定；於其未為證明前，抵押權人無 須證明對債務人確有特定債權存在，抵押人不得以抵押權人 對債務人現無特定債權存在為由，請求塗銷抵押權登記，而 其併請求確認最高限額抵押權所擔保之債權不存在，亦欠缺 權利保護之必要。原告主張被告間所為系爭抵押權設定行為 係出於通謀虛偽意思表示而屬無效云云並非可採，已經認定 如上，則被告間就系爭房地所為系爭抵押權設定行為既無證 據證明為虛偽，即屬合法有效。而系爭抵押權之債權確定日 期為115年12月31日，業如前述，迄本件言詞辯論終結時尚 未屆至，原告亦未具體主張暨舉證證明有其他約定或法定債 權確定事由發生，自難認系爭抵押權所擔保之原債權已經確 定，則揆之前揭說明，原告請求確認系爭抵押權所擔保之抵 押債權不存在，欠缺權利保護之必要，亦屬不能准許。 ⒊綜上所述，原告既未舉證證明被告係通謀虛偽設定系爭抵押 權，其先位之訴請求確認被告間系爭抵押權所擔保之抵押債 權不存在，及依民法第242條、第113條、第767條第1項規定 ，代位廖松鎮請求温月香塗銷系爭抵押權登記，均無理由。 ㈡原告備位之訴依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被 告間系爭抵押權設定行為，及請求温月香塗銷抵押權登記， 亦無理由：
原告主張：被告間設定系爭抵押權行為係屬無償行為，且有 害及伊對廖松鎮之債權，伊得請求撤銷之。又因廖松鎮、廖 肇章間就系爭房地所為贈與債權行為及移轉所有權物權行為 同屬民法第244條第1項之詐害債權行為，伊原得訴請撤銷上 開贈與債權行為與移轉所有權物權行為，而温月香為惡意轉 得人，應受撤銷效力所及，伊亦得請求温月香塗銷系爭抵押 權登記以回復原狀云云，為被告所否認，並以前詞置辯。查 ：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於 債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債 權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請 法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得
人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第1 項、第2項、第4項固各有明文。惟依民法第244條第1項及第 2項規定，債權人僅得撤銷債務人所為之無償行為或有償行 為，至於受益人所為之無償行為或有償行為並不在得撤銷之 列（最高法院72年度台上字第2448號判決意旨參照）。又同 法第244條第4項既明定須債權人依同條第1項或第2項規定聲 請法院撤銷債務人之無償行為時，方得一併聲請命受益人或 轉得人回復原狀，苟債權人並未依同條第1項或第2項規定合 法對債務人提起撤銷訴訟，自無從併依同條第4項規定請求 命受益人或轉得人回復原狀。
⒉原告之債務人僅為廖松鎮乙節，為原告所自承（見本院卷二 第46頁），足見原告並非廖肇章之債權人，則其依民法第24 4條第1項規定請求撤銷非其債務人之廖肇章與温月香間系爭 抵押權設定行為，於法顯有不合，自屬無據。又原告業當庭 表明本件請求撤銷之標的僅為被告間系爭抵押權設定行為（ 見本院卷二第46頁），亦未舉證證明其業依民法第244條第1 項或第2項規定另對廖松鎮、廖肇章提起撤銷訴訟；且原告 前以廖松鎮、廖肇章間所為買賣系爭房地債權行為與移轉所 有權物權行為係屬通謀虛偽意思表示為由，訴請確認廖肇章 與廖松鎮間買賣系爭房地之債權行為不存在及塗銷所有權移 轉登記，業經本院以1060號事件判決原告勝訴確定在案，已 如前述，復據本院調取1060號事件全卷核閱無誤，尤見原告 殊無可能再就廖松鎮與廖肇章間同一移轉系爭房地所有權物 權行為合法提起撤銷訴訟，遑論以温月香為惡意轉得人且應 受撤銷效力所及為由，請求温月香塗銷系爭抵押權登記以回 復原狀，則其依民法第244條第4項規定請求温月香塗銷系爭 抵押權登記云云，同屬無據。
⒊綜上所述，原告並非廖肇章之債權人，亦未依民法第244條第 1項或第2項規定對廖松鎮合法提起撤銷訴訟，則其備位之訴 依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告間系爭抵 押權設定行為，及請求温月香塗銷抵押權登記，亦無理由。五、從而，原告先位之訴請求確認被告間系爭抵押權所擔保之抵 押債權不存在，及依民法第242條、第113條、第767條第1項 規定，代位廖松鎮請求温月香塗銷系爭抵押權登記；備位之 訴依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告間系爭 抵押權設定行為，及請求温月香塗銷抵押權登記，均無理由 ，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁 贅述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日 民事第二庭 法 官 李佳芳
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 10 月 13 日 書記官 蔡柏倫
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