臺灣橋頭地方法院刑事判決 110年度訴字第188號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 楊迪翰
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第13942號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，並應於判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣拾貳萬元及接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-甲基N,N- 二甲基卡西酮（4-methyl-N,N-dimethylcathinone)均係毒 品危害防制條例所定列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟 意圖營利，與曾映華、少年康○銘（曾映華所涉共同販賣毒 品罪嫌，另經檢察官簽分偵辦。少年康○銘所涉共同販賣毒 品罪嫌，業由臺灣高雄地方檢察署檢察官以110年度少偵字 第11號偵辦中）共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒 品之犯意聯絡，由少年康○銘在手機通訊軟體WECHAT（微信 ）「營商品買賣可廣可派桌」群組中以暱稱「營抖腳找我營 」帳號貼上「營業中」圖片，適為警於民國109年11月30日 11時29分許執行網路巡邏任務時發現，乃於同日16時許私訊 「營抖腳找我營」文字訊息「飲料嗎」、「有？」，曾映華 即以該帳號回應「有的」，繼而由曾映華與警方佯裝的買家 達成以新臺幣（下同）2500元之代價，交易彩色小惡魔標誌 外包裝之毒品咖啡包5包之協議，曾映華復於同日17時30分 許，在高雄市○○區○○街00巷0號5樓甲○○住處內，交付 彩色小惡魔標誌外包裝之毒品咖啡包6包給甲○○，囑咐甲 ○○於同日18時40分許，前去高雄市○○區○○○路000號7 -11超商前，與警方喬裝之買家交易，之後再前往高雄大遠 百與另一位客人交易，甲○○便於同日18時42分許，騎乘車 號000-0000號機車，至仁武區八德南路382號7-11超商前， 與警方喬裝之買家進行交易，為警當場查獲，並扣得如附表 編號1所示摻有毒品4-甲基甲基卡西酮與毒品4-甲基N,N-二 甲基卡西酮成分之混合型毒品咖啡包6包及編號2所示甲○○ 之手機1支，其販賣混合二種以上第三級毒品之犯行因而未
遂。繼於同日19時50分許，在高雄市○○區○○街00巷0號5 樓甲○○住處，為警以同意搜索方式，自曾映華處起獲少年 康○銘交付其保管摻有相同毒品成分之彩色小惡魔標誌外包 裝毒品咖啡包2包、作案聯繫用配掛0000000000號行動電話 門號iphone手機1支（手機序號：000000000000000號），始 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分（證據能力）：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項 分別定有明文。本件所引用之被告甲○○以外之人於審判外 之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審判程序時均同意有 證據能力（見訴卷第143頁），本院審酌前開證據作成或取 得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依 法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告於警詢、偵訊及本院審理中對於犯罪事實均坦承不諱（ 警卷第11-12頁；偵卷第13-14頁；訴卷第67、123、144、15 3頁），核與證人即共犯曾映華於警詢之證述相符（見警卷 第31-34頁），並有109年11月30日職務報告（見警卷第3-4 頁）、109年11月30日自願受搜索同意書2份（見警卷第57、 63頁）、高雄市政府警察局左營分局109年11月30日扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(受執行人：甲○○)（ 見警卷第59-62頁）、扣押物品照片（見警卷第71-73頁）、 高雄市政府警察局左營分局109年11月30日扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據(受執行人：曾映華)（見警卷第 65-68頁）、「營抖腳找我營」與「邱比特」之WECHAT通訊 軟體對話紀錄（見警卷第75頁）、康偉銘之WECHAT暱稱與ID （見警卷第77頁）、「營抖腳找我營」於WECHAT「營商品買 賣可廣可派桌」群組張貼之訊息（見警卷第79頁）、「營抖 腳找我營」與警方之WECHAT通訊軟體對話紀錄及對話譯文（ 見警卷第79-80頁）等在卷可參，另有扣案如附表所示之物 可佐，又扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，經抽驗後， 確含有如附表編號1備註欄所示混合2種以上第三級毒品成分 ，有高雄市立凱旋醫院110年1月26日高市凱醫驗字第66810 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可憑（見偵卷第47頁），足
認被告任意性自白與事實相符。
按販賣毒品之販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖，且 客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。又毒品咖啡包本無一定之公定價格， 各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度以及 政府查緝之態度，而為機動性之調整，是其價格標準，自非 一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」 謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目 的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政 府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查 獲重罰風險之理，從而，舉凡行為人有償交易，除足反證其 確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行 之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，即 應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被 告既為智識正常之成年人，對於毒品咖啡包交易為檢警機關 嚴予取締之犯罪當知之甚稔，倘被告及其共犯曾映華、康○ 銘無利可圖，自無甘冒遭查獲極大風險而進行毒品交易之理 ，況被告於本院審理時陳稱：幫忙送毒品，康○銘會給我一 點利潤，不一定多少錢等語（見訴卷第153頁），足證被告 及其共犯係從販賣毒品過程汲取利潤，其等共同販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品未遂，主觀上具有意圖營利之目的 ，至為灼然。
綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法 論科。
參、論罪科刑：
按4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-甲基N,N-二甲基卡 西酮（4-methyl-N,N-dimethylcathinone)均係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。又毒品危害 防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻 雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。查被告本欲販 賣如附表編號1所示之毒品咖啡包，經檢驗後，檢出含有2種 以上第三級毒品一節，如前所述，足認被告所販賣之毒品含 有2種以上第三級毒品，且經摻雜、調合而置於同一包裝內 ，並作為沖泡飲品販售，自符合販賣第三級毒品而混合二種 以上毒品之要件。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪
。至被告持有4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-甲基N ,N-二甲基卡西酮（4-methyl-N,N-dimethylcathinone)部分 ，尚無證據證明其為供販賣而持有第三級毒品之純質淨重已 達5公克以上，而不該當毒品危害防制條例第11條第5項之構 成要件，是此部分無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第 三級毒品低度行為之情形，附此說明。
被告與曾映華、少年康○銘間就本案犯行有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
刑之加重減輕事由：
㈠被告販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品，依毒品危害 防制條例第9條第3項規定，應適用最高級別即販賣第三級 毒品之法定刑加重其刑。
㈡被告就本案販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂之 犯行，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，已如前述，符 合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法減輕其 刑。
㈢被告已著手販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品之行為 ，惟未能完成交易，其犯罪核屬未遂，爰依刑法第25條第 2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，而所稱「供出毒品 來源，因而破獲者」，係指實施偵查犯罪之公務員憑藉被 告供出毒品來源之相關資料，發動偵查並破獲或查得該毒 品來源者之犯罪者而言（最高法院99年度台上字第1912號 、99年度台非字第293號判決內容意旨參照）。查被告於 警詢及偵訊時供稱其毒品來源為康○銘，並與曾映華共同 販賣毒品等語（見警卷第11-14頁；偵卷第13-14頁）。關 於供出「曾映華」部分，經本院函詢臺灣橋頭地方檢察署 ，經該署以110年6月30日橋檢信成109偵13942字第110902 2013號函覆略以：本件業因被告甲○○之供述而查獲其上 手曾映華，現由成股以110年度偵字第7300號案件偵辦中 等語（見訴卷第93頁），足見被告此部分供述已符合毒品 危害防制條例第17條第1項減刑之要件。至被告供出「康 ○銘」部分，現由臺灣高雄地方檢察署以110年度少偵字 第11號案件偵辦中，有上開110年6月30日函文附卷可查， 經本院函詢臺灣高雄地方檢察署，經該屬函覆：康○銘供 稱係由甲○○負責與毒品上游聯繫及送貨，尚難遽認毒品 來源等語（見訴卷第137頁），故尚難認本案有因被告甲 ○○之供述而查獲康○銘，附此說明。
㈤從而，被告本件販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品犯 行，兼有上述加重及數種減輕事由，爰依刑法第71條第1 項、第70條規定先加後遞減之。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品危害 之禁令，共同販賣毒品藉以牟利，且犯罪手段係以通訊軟體 帳號刊登暗示毒品交易之訊息，而向使用該軟體並見訊息之 不特定人販賣毒品，擴大毒品之散播，進而戕害國民身心健 康，所為實不足取，所幸未及售出即遭查獲，犯罪所生損害 未至擴大。另考量被告於共同販賣毒品行為中，並非居於指 揮支配地位，而係送交毒品角色，犯後始終坦承犯行。參以 被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參。復斟酌本案販售之毒品數量 及本欲收取之價格，兼衡被告犯罪之動機、目的及其自陳高 職肄業、從事粗工、月收入約2萬元、未婚、無小孩、與母 親及妹妹同住等一切情狀（見訴卷第154頁），量處如主文 所示之刑。
緩刑之宣告：
查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚稱良好，犯後亦坦承犯 行，深具悔意，信其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之 虞，本院審酌上情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為 當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟 自新。又緩刑期內，為使其知法守法，謹言慎行，且導正其 行為與法治之觀念，並審酌其本案所犯行為罪質及所生之危 害，以及被告所犯罪質侵害之法益乃國民身心健康，具有相 當程度之公益性等情，爰依刑法第74條第2項第4、8款之規 定，宣告被告應於判決確定後2年內繳交公庫12萬元，及應 完成法治教育2場次，復依同法第93條第1項第2款規定，宣 告被告應於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督 促，發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇 致之弊端，以期符合本件緩刑之目的。倘被告未履行前開負 擔情節重大，足認所宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑 罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條 之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘 明。
沒收部分：
⒈扣案如附表編號1所示之毒品，因被告行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，不問屬於犯人與否 ，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收（最高法院109 年度台上字第1301號判決意旨參照）；各該包裝袋因與其
上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與 所盛裝之毒品併同沒收。至鑑驗耗損之毒品部分業已滅失 ，不另宣告沒收。
⒉扣案如附表編號2所示之手機，為被告所有，用於與共犯 曾映華聯絡販賣毒品事宜使用，業據被告供述在卷（見訴 卷第147頁），屬供販毒犯行所用之物，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官郭郡欣到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 林永村
法 官 黃志皓
法 官 徐右家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
書記官 周素秋
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9 條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2 分之1 。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3 條之罪者，亦同。犯前5 條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品
之法定刑，並加重其刑至2 分之1 。
附表
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│編號│物品名稱及數量 │備註 │
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│1 │第三級毒品咖啡包6包 │鑑定結果： │
│ │（含包裝袋6只） │抽驗其中1包，測得含Mephedrone（4-甲基甲基卡 │
│ │ │西酮）與4-methyl-N, N-dimethylcathinone（4- │
│ │ │甲基N,N-二甲基卡西酮）成分，驗前淨重6.716公 │
│ │ │克，驗後淨重6.121公克 │
│ │ │ │
├──┼──────────┼──────────────────────┤
│2 │IPHONE手機（含SIM卡1│ │
│ │張，序號：0000000000│ │
│ │11006）1支 │ │
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│卷證目標： │
│一、高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第10973959900號 │
│ ，稱警卷 │
│二、臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第13942號，稱偵卷 │
│三、臺灣橋頭地方法院110年度訴字第188號，稱訴卷 │
│ │
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