臺灣橋頭地方法院刑事判決 110年度簡上字第1號
上 訴 人
即 被 告 張○成 （真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 張正忠法扶律師
上 訴 人
即 被 告 謝和成
上列上訴人因傷害案件，不服本院橋頭簡易庭109 年度簡字第21
43號，中華民國109 年11月17日第一審刑事簡易判決（聲請簡易
判決處刑案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第7863號），
提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張○成與蔡○秀（真實姓名詳卷））前係夫妻關係，二人間 具有家庭暴力防治法第3 條第1 款規定之家庭成員關係，謝 和成係蔡○秀之友人。張○成於民國108 年5 月10日18時50 分許，帶同其與蔡○秀之子張○德（101 年4 月生，年籍姓 名詳卷），行經高雄市○○區○○街00○00號蔡○秀住處前 巷口，欲將張○德交予蔡○秀時，見謝和成之自小客車停放 在該處，謝和成坐在車內，即敲打該自小客車之車窗，因而 引起謝和成不滿，謝和成竟基於傷害之犯意，徒手毆打張○ 成，張○成亦基於傷害之犯意，以左手抓扯謝和成之頸部， 嗣張○德被帶至蔡○秀住處後，謝和成與張○成再度因敲打 車窗一事發生口角，張○成遂持手機拍攝謝和成之臉部，謝 和成因而搶下張○成手機（所涉強制罪嫌部分，經檢察官另 為不起訴處分），雙方衝突再起，均接續前揭傷害之犯意， 在蔡○秀上開住處前，相互鬥毆，其間張○成並以右手揮向 左側臉部，謝和成則以右腳踢擊張○成；張○成又在過程中 見蔡○秀持手機拍攝其與謝和成衝突過程，竟趁機搶走蔡○ 秀之手機，並趁蔡○秀靠近欲拿回手機之際，另基於傷害之 犯意，以左腳踢蔡○秀之大腿上部與腹部交接處，再以手部 與蔡○秀發生拉扯，復以右手毆打蔡○秀頭部右後方；謝和 成見蔡○秀之手機遭搶及蔡○秀遭張○成毆打後，復以右手 毆打張○成臉部、頭部數次，另將張○成摔向牆壁及頭撞牆 壁等方式攻擊張○成。其等3 人遂因上開衝突、攻擊之經過 ，張○成因而受有頭部外傷、臉部擦挫傷、後頸及上背挫傷 、雙手擦挫傷、左眼眼球挫傷合併眼皮擦傷等傷害；謝和成
受有左頸部擦挫傷、左腋部擦挫傷等傷害；蔡○秀則受有頭 部後枕處疼痛、左手前臂紅腫疼痛、左腫痛等傷害。二、案經張○成、謝和成與蔡○秀訴由高雄市政府警察局旗山分 局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告謝和成、被告張○成及其辯護人於 本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第110 頁） ，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況 ，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證 據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告張○成固不否認有於上開時間，在上開巷口前敲打 謝和成自小客車車窗後與謝和成發生肢體接觸，及在蔡○秀 住處前有與謝和成發生肢體接觸，並有以腳踢蔡○秀及以右 手毆打蔡○秀頭部右後方等事實（見簡上卷第144-146 頁） ；被告謝和成則不否認有於上開時間，在上開巷口前與張○ 成發生肢體接觸，及在蔡○秀住處前有出手毆打謝和成等事 實（見簡上卷第144-146 、180 、182 頁），惟均矢口否認 有何傷害之犯行，被告張○成辯稱：在上開巷口我沒有徒手 以左手抓扯謝和成頸部，是謝和成下車後有抱住我僵持著， ；在蔡○秀住處前，肢體接觸是因為謝和成搶我手機後，我 要搶回手機，我並沒有出拳；蔡○秀部分則是因為我當時看 不到前方是誰，我要掙脫，所以才會踢到蔡○秀，毆打蔡○ 秀頭部也是因為我被謝和成打到暈眩，為了掙脫不小心揮到 蔡○秀云云（見簡上卷第144-146 頁）；被告謝和成辯稱： 在上開巷口時我沒有徒手毆打張○成，因為張○成敲我車窗 ，我下車後看到張○成右手擺在下面，另壹隻手舉起，我以 為他要打我，因為他很近又很快，我直覺就抱住他；在蔡○ 秀住處我打張○成是因為張○成攻擊我，我要正當防衛，也 為了防止謝和成攻擊蔡○秀云云（簡上卷第145-146 、180
、182 頁），經查：
㈠被告2 人上開不爭執事項，業據證人即告訴人蔡○秀於警詢 、偵訊（警卷第24-27 、29-30 頁；偵卷第64-65 、101-10 2 頁）、證人侯志勇於警詢、偵訊（警卷第33頁；偵卷第10 3 頁）中、張○德於本院審理時（簡上卷第256-257 頁）證 述明確，並有張○成及蔡○秀提供手機錄影畫面光碟臺灣橋 頭地方檢察署檢察事務官109 年6 月22日勘驗報告（偵卷第 203-219 頁) 及本院110 年7 月23日勘驗筆錄及擷圖（簡上 卷第187-206 頁），此部分事實，應先堪認定。 ㈡被告張○成於警詢中供稱：在上開巷口我看到謝和成的車， 上前敲其車窗，謝和成下車後就把我掐住打我，搶我手機把 錄影關掉，之後我們2 人就互毆等語（警卷第8 頁），核與 被告謝和成於警詢中供稱：在上開巷口張○成到我車旁敲我 車門，我推開車門下車，右手抱住他肩膀，左手抓住他拿手 機之手，2 人就因此發生衝突，張○成用左手抓傷我的脖子 ，我也有造成張○成受傷等語（警卷第17-18 頁）大致相符 。參以，當日被告張○成在上開巷口所拍攝之錄影畫面，經 臺灣橋頭地方檢察署檢察事務官及本院勘驗之結果分別如下 ，有臺灣橋頭地方檢察署檢察事務官上開勘驗報告、本院勘 驗筆錄及相關擷圖可參（偵卷第203-204 頁；簡上卷第175 、187-189 頁）：
┌───────────────────────────┐
│影片一開始係張○成停車，並用手機拍攝車上螢幕顯示日期畫│
│面。 │
│張○成：來吧！阿德，今天幾月幾號？ │
│張○德：5月10日星期五。 │
│張○成：好，我們現在在旗尾囉，來吧！ │
│(接著2人下車往前走) │
│張○成走到前開一台深灰色汽車左側，朝玻璃敲三下。謝和成│
│立即下車。 │
│謝和成：巴啥小？你巴啥小？ │
│張○成：怎樣？ │
│謝和成：你巴啥小？你巴啥小？ │
│接著手機畫面一陣混亂，可以感覺到雙方有肢體拉扯或衝突，│
│但因畫面沒拍到，無法確定實際衝突情形，幾秒後錄影就中斷│
│。 │
└───────────────────────────┘
┌───────────────────────────┐
│(1)00：00-00：16 │
│張○成與張○德兩人待在車上，車上螢幕顯示日期時間為一 │
│○八年五月十日星期五。 │
│(2)00：17-00：43 │
│張○成帶張○德下車後，兩人步行到謝和成停放的自小客車旁│
│。 │
│(3)00：44-00：47 │
│張○成敲自小客車三下，謝和成立刻開啟車門，激動罵道：「│
│你巴啥小」多次。 │
│(4)00：48-00：55 │
│緊接著畫面呈現混亂嚴重晃動，然後畫面結束。 │
└───────────────────────────┘
可知被告張○成先有敲打被告謝和成之自小客車車窗，被告 謝和成因而下車怒氣質問被告張○成「你巴啥小？」，被告 張○成亦未予退讓表示「怎樣？」，2 人言語已有針鋒相對 之情形，隨即拍攝畫面呈現混亂嚴重晃動之狀態，顯見此際 2 人業因敲車窗與言語交鋒之緊張情勢，進而發生肢體衝突 造成畫面嚴重晃動，自堪佐證被告2 人上開警詢供稱相互攻 擊對方之說法可採，是被告2 人有在上開巷口，以上開方式 各自實施傷害行為之事實，應可認定。至證人張○德固到庭 證稱：爸爸（張○成）牽我敲車門，謝和成出來時他就說髒 話，並用手勒住爸爸脖子，爸爸有沒有打謝和成等語（簡上 卷第257-258 頁），然其復證稱：謝和成勒住爸爸脖子之後 ，他們就到草叢那裡，我就後退到巷子的後面一個可以坐的 地方哭，他們到草叢那邊我有部分視線被檔到，只能看到爸 爸和謝和成的背等語（見簡上卷第257 、261-262 頁），可 知張○德當時已因被告2 人之衝突行為感到驚恐，情緒已受 影響哭泣，復因退離衝突現場，視線亦遭部分遮擋，其所見 應僅屬衝突之部分情狀，自不足以之為被告張○成有利之認 定。
㈢被告謝和成坦承有於蔡○秀上開住處前毆打張○成，為其所 不爭執，業已認定如上。又被告謝和成係以右腳踢擊、右手 毆打張○成臉部、頭部數次，另將張○成摔向牆壁及頭撞牆 壁等方式攻擊張○成等事實，有上開本院勘驗筆錄（勘驗內 容詳下）及擷圖可證（簡上卷第176-182 、190-206 頁）， 是此部分事實，亦可認定。
㈣證人蔡○秀於警詢及偵訊中證稱：當日在我住處前，我在一 旁攝錄張○成與謝和成衝突畫面，張○成就突然衝過來搶走 我手機，我急著把我手機要取回，遭張○成踢我大腿，對我 說走開，我隨即問他為何要踢我，我又上前要拿回手機，張 ○成就起身往我正面出拳，我本能反應頭向左轉，就打到我 後腦杓造成我受傷；當時張○成有用手拍打謝和成，用腳踢
謝和成，也有以拳頭打謝和成臉部等語（警卷第24-27 、29 -3 0頁；偵卷第64-65 頁）；證人侯志勇於警詢、偵訊中證 稱：當日在上開住處前，我有看到謝和成、張○成2 人發生 拉扯後互毆，我就過去把他們分開，不要讓彼此靠近對方等 語（警卷第33頁；偵卷第102 頁）；同案被告謝和成於警詢 與偵訊中證稱：在上開巷口，張○成拿手機要錄我，我情急 他的手機拿過來，跟他說等警察來了手機再還你，張○成為 了拿手機，就直接揮拳打我臉，把我眼鏡打飛後，又繼續攻 擊，之後我們雙方就被旁人分開，張○成為了拿回手機，又 有揮拳打我的臉，然後又被架開等語（警卷第17-18 頁；偵 卷第103 頁）。是被告張○成在上開住處前有與被告張○成 相互鬥毆之情，上開證人所述相符，另謝和成有遭被告張○ 成揮擊臉部之情，證人蔡○秀與同案被告謝和成所述亦互核 一致。參以，當日在上開住處前，被告張○成及蔡○秀所提 供之之錄影光碟，經本院勘驗之結果分別如下，有本院勘驗 筆錄及相關擷圖可參（簡上卷第176-182 、190-206 頁）： ┌──────────────────────────┐
│檔案名稱：張○成提供錄影2 │
│(1)00：00-01：30 │
│張○成要向蔡○秀交代張○德的狀況，謝和成在旁對張○成│
│：「看現在是要怎樣，來，沒有多了不起啦，什麼事情都要│
│穩贏嗎，現在是什麼東西啊」，張○德在哭泣，之後張○成│
│持續向蔡○秀交代張○德的狀況。 │
│(2)01：31-02：16 │
│張○成交代完，謝和成說：「看現在要怎樣搞，怎樣，敲什│
│麼門，你是要侵犯民宅嗎」，之後蔡○秀帶張○德站離兩人│
│，謝和成持續與張○成爭執敲車門之事，2 人並爭辯誰的態│
│度比較不好。 │
│(3)02：17-02：25 │
│謝和成逼近張○成，有揮手之動作，之後畫面嚴重晃動，從│
│部分晃動之畫面中聲音顯示謝和成與張○成有肢體接觸。 │
│(4)02：26-02：35 │
│張○成說：「你東西還我」，畫面仍嚴重晃動，謝和成說「│
│好了喔」，張○成說「誰先動手的說什麼好了」。 │
│(5)02：36-04：18 │
│從聲音顯示侯志勇也來到現場，張○成一直表明：「手機還│
│我」，謝和成與侯志勇不理會張○成的要求，說：「等警察│
│來」，這段期間，手機畫面晃動僅可聽見謝和成、張○成爭│
│執手機歸還與否，及侯志勇勸架的聲音，於04：16張○成說│
│你東西還來後畫面發生嚴重晃動，然後畫面結束。 │
│ │
│檔案名稱：蔡○秀提供影像-1 │
│(1)00：00-00：29 │
│謝和成持續與張○成爭執敲車門之事，2 人並爭辯誰的態度│
│比較不好。 │
│(2)00：30-00：00：33 │
│謝和成逼近張○成，搶走張○成的手機。 │
│(3)00：34-00：48 │
│自地上倒影與部分腳步狀態可知，謝和成與張○成發生肢體│
│衝突，謝和成說「好了喔」，張○成說「誰先動手的說什麼│
│好了」，張○成說：「你東西還我」。 │
│(4)00：49-02：08 │
│侯志勇來到現場協助謝和成壓制張○成，阻止張○成向謝和│
│成要手機。 │
│(5)02：09-02：28 │
│侯志勇放開對張○成的壓制。 │
│(6)02：29-02：32 │
│張○成持續向謝和成要手機，謝和成不理會，張○成突然以│
│右手揮擊謝和成的臉部，擊中時有發出「啪」的聲音，之後│
│謝和成與張○成繼續發生肢體衝突。 │
│(7)02：33-02：38 │
│張○成與謝和成兩人短暫分離，謝和成馬上趨前以右腳踢擊│
│張○成，謝和成與張○成再次發生肢體衝突。 │
│(8)02：39-04：17 │
│張○成與謝和成兩人分離，張○成向謝和成要手機，謝和成│
│還是不理會，而且右手握拳，兩人面對面僵持；之後，謝和│
│成又再提及張○成敲自小客車的事情。 │
│(9)03：50-04：17 │
│張○成仍向謝和成要手機，謝和成直接拒絕，說：「不要，│
│等警察來」。 │
│(10)04：18-04：21 │
│張○成搶走蔡○秀的手機，然後畫面結束。 │
│ │
│檔案名稱：蔡○秀提供影像-2 │
│(1)00：00-00：05 │
│謝和成與蔡○秀兩人合力把張○成壓制在建物牆壁。 │
│(2)00：06 │
│張○成掙脫兩人的壓制。 │
│(3)00：07-00：09 │
│謝和成以右拳擊向張○成的臉部數次，導致張○成重心不穩│
│身體搖晃。 │
│(4)00：10 │
│謝和成接續以拉扯張○成的上衣的方式，把張○成摔向建物│
│牆壁。 │
│(5)00：11-00：14 │
│張○成跌坐在地上，謝和成與蔡○秀兩人逼近張○成。 │
│(6)00：15-00：19 │
│蔡○秀大叫大嚷還她手機，張○成仍跌坐在地上，蔡○秀開│
│始拉扯張○成，說：「你還我東西」，張○成以左腳踢向蔡│
│○秀的大腿上部與腹部交接處，說：「走開」。 │
│(7)00：19-00：22 │
│謝和成的右掌附上張○成的臉部，把張○成的頭部往建物牆│
│壁撞去數次。 │
│(8)00：23-00：25 │
│張○成站起來後，蔡○秀又欺身向前拉扯張○成想要搶回她│
│的手機，張○成以右拳揮擊蔡○秀的頭部後方。 │
│(9)00：26-00：27 │
│謝和成趨前以右拳揮擊蔡○秀的頭部，並罵道：「幹你娘」│
│。 │
│(10)00：28-00：30 │
│蔡○秀抱頭趴地，臉埋其臂彎裡，發出哭腔。 │
│(11)00：31 │
│謝和成又以右拳擊向張○成的頭部，導致張○成的頭部撞上│
│建物牆壁，而發生砰然巨響。 │
│(12)00：32-00：39 │
│拍攝者詢問蔡○秀有沒有怎樣，蔡○秀甩頭站起，說：「沒│
│事」。 │
│(13)00：40-00：51 │
│張○成持續向謝和成表示：「手機拿來」，謝和成執意與張│
│○成對峙，不理會張○成的要求。 │
│(14)00：52 │
│拍攝者叫蔡○秀去看張○德。 │
│(15)00：53-01：08 │
│張○成持續向謝和成表示：「手機拿來」，謝和成終於願意│
│歸還張○成的手機予本人，同時，張○成也歸還蔡○秀的手│
│機予謝和成。 │
│(16)01：09-01：28 │
│謝和成與張○成不再有任何肢體接觸，等待警方到場。 │
│(17)01：29-02：17 │
│警方到場，至畫面結束。 │
└──────────────────────────┘
自上開勘驗結果可知：
⒈「檔案名稱：張○成提供錄影2 」畫面陸續有嚴重晃動之情 形，顯見被告2 人肢體衝突情形甚多，再自「檔案名稱：蔡 ○秀提供影像-1」勘驗結果( 3 ) ，可自地上倒影與部分腳 步狀態知悉被告2 人確實有發生肢體衝突，且被告張○成於 此部分過程中更稱「誰先動手的說什麼好了」，更足認被告 2 人斯時確實有相互鬥毆之情形，被告張○成始會對謝和成 如此應答。
⒉「檔案名稱：蔡○秀提供影像-2」勘驗結果( 6)可知蔡○秀 已大嚷還她手機並拉扯張○成向其表示「你還我東西」，而 張○成與蔡○秀係於100 年7 月29日結婚，於104 年9 月22 日兩願離婚之事實，有蔡○秀個人戶籍資料查詢結果可參（ 他字卷第15頁），被告張○成與蔡○秀結婚約莫4 年，其對 蔡○秀聲音應辨識無礙，且自「檔案名稱：張○成提供錄影 2 」勘驗結果（1 ）亦可知當日衝突發生前，被告張○成尚 有向蔡○秀交代張○德之狀況，其復有搶走蔡○秀手機之行 為，對在其身前叫嚷請其歸還手機之人係為蔡○秀，應知之 甚詳，其竟仍以左腳踢蔡○秀之大腿上部與腹部交接處，顯 見被告張○成此時起之行為，已有傷害蔡○秀之故意，其復 於踢擊蔡○秀後，明知蔡○秀想取回其遭搶走之手機，竟仍 與蔡○秀發生拉扯，進而揮拳攻擊蔡○秀頭部後方，顯見被 告基於傷害之故意，以上開方式攻擊蔡○秀甚明。 ⒊是證人蔡○秀、侯志勇與同案被告謝和成互核相符之證述， 並有上開勘驗結果可資佐證，被告張○成有在蔡○秀住處前 ，基於傷害之故意，以上開方式分別攻擊謝和成、蔡○秀之 事實，應堪認定。
㈤又被告2 人以上開方式互相攻擊，以及蔡○秀遭被告張○成 以上開方式攻擊後，3 人隨即於當日19時55分許、20時47分 許抵達衛生福利部旗山醫院治療，嗣經診斷分別受有上開傷 勢之事實，有被告2 人上開醫院診斷證明書及蔡○秀上開醫 院受理家庭暴力事件驗傷診斷書可參（警卷第35-39 頁）， 其等自上開衝突結束至就診時，時間上無明顯落差，被告2 人及告訴人蔡○秀所受上開傷勢，應均係來自上開攻擊過程 所致，應堪認定。
㈥被告2 人固以前詞置辯，另被告張○成之辯護人亦為被告張 ○成辯稱：被告張○成在上開巷口係因要掙脫被告謝和成勒 住脖子，所為並非攻擊行為且被告謝和成兩手分持手機與張 ○德健保卡，應無從攻擊謝和成；被告在蔡○秀住處前右手 朝謝和成臉部揮擊並未擊中謝和成臉部，當時所發出之聲音
係蔡○秀持謝和成之眼鏡碰擊到拍攝的手機所產生，被告張 ○成雖踢中蔡○秀但診斷證明書上未記載蔡○秀腹部或大腿 處有傷勢，應不構成傷害，縱認被告張○成有傷害行為亦應 構成正當防衛或防衛過當云云（簡上卷第282-284 頁）。惟 查：
⒈按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人 之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防 衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法 侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院103 年度台 上字第822 號判決意旨參照）。被告2 人在上開巷口前互毆 之情，已認定如上，依上開說明，被告2 人之行為，自非屬 防衛行為；又自上開勘驗結果可知，在蔡○秀住處前，被告 張○成向謝和成索討手機未果後，隨即出拳攻擊謝和成臉部 ，被告2人隨即再發生肢體衝突，其2人經短暫分離後，被告 謝和成隨後再以腳踢擊張○成，並再發生肢體衝突；再者， 被告張○成明知身前向其索討手機之人為蔡○秀，竟以腳踢 擊蔡○秀，後續再以上開方式攻擊蔡○秀，均堪認定被告2 人為上開傷害犯行之際，侵害行為已過去或無防衛之情狀， 所為均應屬報復行為，核與正當防衛之要件不符，被告2人 及被告張○成之辯護人所辯自不足採。
⒉又按所謂緊急避難，係因避免自己或他人生命、身體、自由 、財產之緊急危難而出於不得已之行為。自上開「檔案名稱 ：蔡○秀提供影像-2」之勘驗結果可知可知，被告謝和成與 蔡○秀先行壓制張○成，其後張○成掙脫，被告謝和成續以 右拳攻擊張○成之臉部數次，又於蔡○秀遭被告張○成揮擊 頭部後，隨即向辱罵髒話並揮拳攻擊張○成，隨後蔡○秀已 在旁哭泣，被告謝和成仍持續朝張○成攻擊，顯見被告謝和 成為該傷害行為之時，蔡○秀並無緊急危難之情狀，被告謝 和成所為應僅係報復行為，其辯稱為保護蔡○秀云云，自不 足採。
⒊被告張○成及其辯護人固辯稱：被告謝和成兩手分持手機與 張○德健保卡，應無從攻擊謝和成。然被告張○成在上開巷 口持手機拍攝，於畫面混亂並終止後始發生肢體衝突，已認 定如上，衡情，被告張○成之手機，應係因衝突過程掉落而 無法繼續拍攝，況縱使被告張○成健保卡與手機在握，以一 般手機之大小厚薄及健保卡之規格，亦無礙於其以手部揮擊 攻擊被告謝和成之行動，其等此部分辯解自不足採。 ⒋被告張○成在蔡○秀上開住處前以手揮擊並擊中謝和成臉部 發出聲響之事實，業經本院勘驗屬實，況被告於此攻擊行為
之際，係背對拍攝者蔡○秀，亦有勘驗截圖可證（簡上卷第 195 頁），如何得悉背後拍攝者蔡○秀之作為，被告張○成 及其辯護人辯稱未擊中謝和成臉部，且聲響係蔡○秀自為， 純屬事後卸責之詞。
⒌蔡○秀所受傷害，經診斷結果雖未自大腿、腹部檢出傷害， 然被告張○成明確知悉前方係蔡○秀，竟仍以左腳踢蔡○秀 之大腿上部與腹部交接處，而該處係接近下體部分，為人體 較為脆弱之處，應可知悉被告張○成自該時起，已有傷害蔡 ○秀之犯意，其腳踢之行為與後續之傷害行為，已然構成整 體傷害行為之一環而不可分割，辯護人此部分辯解，自無足 動搖被告張○成傷害行為之認定，亦對其罪責不生影響。 ㈦綜上所述，被告2 人上開辯解均不足採信，其等傷害犯行事 證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為 而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第2 款定有明文。被告張○成與告訴人蔡○秀為前配偶關係，兩 人具有家庭暴力防治法第3 條第1 款所規定的家庭成員關係 ，被告張○成故意對告訴人蔡○秀實施身體上不法侵害之家 庭暴力行為，亦成立家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法就家 庭暴力罪並無科刑規定，自應依刑法之規定予以論罪科刑。 次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。被告2 人行為後，刑法第277 條業於 108 年5 月29日經總統公布修正施行，並自同年5 月31日起 生效，修正前之刑法第277 條第1 項原規定：「傷害人之身 體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金 。」，修正後之條文則為：「傷害人之身體或健康者，處五 年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」，經比較修 正前後之法律，新法提高法定刑上限，修正後之規定未對被 告2 人有利，自應適用修正前之刑法第277 條第1 項之規定 。是核被告張○成、謝和成所為，均係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。被告張○成、謝和成先後互毆之行為，均 係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一法益，2 人各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，屬接續犯，均應僅論以一罪。又被告張○ 成先後對謝和成、蔡○秀為傷害行為，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈡上訴論斷：
⒈按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得 遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但 仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重 之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上 應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、85年度台上字 第2446號判決意旨可資參照）。是法律賦予審判者自由裁量 權，雖此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，但其 內涵、表現，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌 ，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。
⒉原審認被告2 人前開犯行罪證明確，引用刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第1 項，修正前刑法第27 7 條第1 項等規定，並審酌被告張○成、謝和成不思以理性 解決紛爭，率爾以上開行為攻擊對方成傷，被告張○成另以 腳踢及徒手毆打告訴人蔡○秀之行為，所為均有不該；復考 量渠等及告訴人蔡○秀所受之傷勢輕重，再斟酌兩造迄今未 達成和解；且被告張○成、謝和成前均無犯罪科刑紀錄，素 行尚可；兼衡以被告張○成、謝和成之犯後態度、以及被告 張○成、謝和成分別之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀 ，量處被告謝和成拘役45日，被告張○成2 次傷害罪各量處 拘役20日並定應執行拘役35日，併均諭知易科罰金之折算標 準。其認事用法均無違誤，被告2 人猶執前詞否認犯罪，提 起上訴，指摘原判決不當，此部分並無可採。又被告謝和成 上訴意旨雖認原判決對其犯行量處拘役45日，被告張○成傷 害其之犯行僅量處拘役20日，顯然輕重失衡云云（簡上卷第 282 頁），然原判決之量刑，業已審酌被告2 人傷害行為造 成傷勢之輕重，被告謝和成造成張○成之傷勢情形較為嚴重 ，且對張○成所實施物理上可分之傷害行為次數較多，下手 情形亦較嚴重，因而量處被告謝和成拘役45日，原判決之量 刑應屬妥適。又被告張○成雖提出原判決未及審酌之身心障 礙手冊、重大傷病卡，認原判決未考量其受憂鬱症所苦，量 刑過重有欠妥適云云，然被告張○成自陳其自102 年8 月起 病情即每況愈下（簡上卷第25頁），顯示其對自身病情之掌 握應甚為瞭解，面對問題之解決自應更加小心謹慎，以迴避 可能因而產生之爭執，然依上開勘驗之結果，被告張○成先 刻意拍攝案發當日之時間日期，再叫張○德隨同其走至被告 謝和成車旁敲打車窗，進而與謝和成為言語交鋒，其對本案 後續傷害犯行之發生，應有可責之事由，是其所提出之精神
狀況證明，均不足以動搖原審判決之量刑，原判決對其之量 刑亦屬妥適。綜上，被告2 人之上訴均無理由，均應予駁回 。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃碧玉請簡易判決處刑，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊智守
法 官 林筠
法 官 陳狄建
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
書記官 謝怡貞