臺灣桃園地方法院民事判決 109年度簡上字第261號
上 訴 人 葉孟宇
訴訟代理人 李國煒律師
被 上訴人 陳范明妹
訴訟代理人 呂瑞貞律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國109年8月21
日本院中壢簡易庭108年度壢簡字第308號第一審判決提起上訴，
本院於110年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第二項關於命上訴人給付超過新臺幣壹萬肆仟肆佰陸拾肆元本息，及按月給付超過新臺幣貳佰肆拾壹元，暨該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊所有坐落桃園市○鎮區○○段000 地 號土地（下稱系爭土地）與上訴人所有坐落同段664 地號土 地（下稱上訴人土地）相比鄰，伊於系爭土地內建造門牌號 碼：桃園市○鎮區○○路0 段000 號房屋（下稱被上訴人房 屋），屬內縮起造，與兩地經界線留有空隙，並未緊鄰，亦 未使用共同壁建築，然上訴人於上訴人土地所建門牌號碼： 桃園市○鎮區○○路0段000號房屋（下稱上訴人房屋），如 原審附圖編號A所示水溝槽、B 所示綠色漆面牆、C所示1至3 樓增建物、D 所示鐵皮屋、a 所示水管、b 所示水管（下合 稱系爭地上物）卻越界佔用系爭土地，且未經伊同意，應屬 無權占有，伊自得依民法第767 條第1 項前段、中段規定， 請求上訴人將系爭地上物拆除，並將所佔用土地騰空返還予 伊。又上訴人無權佔用伊土地，受有相當於租金之利益而致 伊受有損害，伊自得請求上訴人給付自更正訴之聲明狀繕本 送達翌日回溯5 年期間至返還系爭土地之日止，按系爭土地 申報地價年息百分之8計算之不當得利。爰依民法第767條第 1 項前段、中段、第179 條規定，求為命上訴人應將系爭地 上物拆除，並將上開土地騰空返還予伊，暨上訴人應給付伊 新臺幣（下同）18,080元，及自108 年12月21日起至騰空返 還上開土地予伊之日止，按月給付伊301 元之判決等語。二、上訴人則以：訴外人即被上訴人配偶陳雲鑑於90年間，曾對 伊提起排除侵害訴訟，並經本院以91年度壢簡字第240 號案 件受理在案（下稱系爭前案），本院曾囑託桃園縣平鎮地政 事務所（現在改制為桃園市平鎮地政事務所，下稱平鎮地政
事務所）鑑定土地界址，平鎮地政事務所90年12月5 日土地 複丈成果圖（下稱90年複丈成果圖）已載明伊土地上建物並 未佔用系爭土地，且原審囑託桃園市建築師公會所為之鑑定 報告（下稱系爭鑑定報告），亦認定伊房屋之水管、樓梯、 水溝設施沒有越界。另被上訴人房屋係由訴外人即被上訴人 公公陳阿順起造，陳阿順並於起造當時，與訴外人即上訴人 父親葉國圖有口頭成立共用壁協議，後與葉國圖、訴外人即 上訴人母親葉賴月珠簽立共用壁協議書（下稱系爭共用壁協 議書），兩造房屋3 樓之共用壁尚且係陳阿順監造，數十年 來兩家相安無事，未有任何爭執。又被上訴人知系爭地上物 越界，卻未即時提出異議，本件應有民法第796 條之適用等 語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝、敗之判決，即判命：（一）上訴人 應將系爭地上物拆除，並將土地騰空後返還被上訴人。（二 ）上訴人應給付被上訴人14,880元，及自108 年12月20日起 至騰空返還上開土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人 248 元，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分 未據聲明不服，已告確定，不在本件審理範圍）。上訴人就 其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決不利於 上訴人部分廢棄；（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張兩造有前揭土地相鄰，並各自於土地上建造前 揭房屋，陳雲鑑曾於90年間提起系爭前案訴訟，請求拆除上 訴人房屋佔用系爭土地之部分，經本院於91年5 月31日判決 駁回等語，並提出土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄 本等件為證（見原審卷第1 宗第8 、9 、12至14頁），且為 上訴人所不爭執，堪可採認。然被上訴人拆屋還地及不當得 利之請求，為上訴人所否認，並以前詞抗辯，則本件主要爭 點為：（一）系爭地上物有無跨越兩造土地經界？（二）若 系爭地上物已跨越兩造土地經界，上訴人有無占有使用系爭 土地之權？（三）若上訴人無占有使用系爭土地之權，被上 訴人得否請求上訴人償還佔用系爭土地期間之不當得利？經 查：
（一）關於系爭地上物有無跨越兩造土地經界： 1.被上訴人主張系爭地上物佔用系爭土地乙情，業經原審會 同兩造即平鎮地政事務所測量人員至現場勘驗，且製作筆 錄及經平鎮地政事務所製作土地複丈成果圖（即原審附圖 ）存卷可參，另有照片6 張附卷為證（見原審卷第1 宗第 15至17、22至24、129 、170 頁）。又系爭土地、上訴人 土地及被上訴人房屋所在位置，前經平鎮地政事務所依本
院中壢簡易庭於107 年度壢簡字第48號事件委託量測並製 作複丈成果圖（見原審卷第1 宗第10頁，下稱107 年複丈 成果圖），按該圖所示，被上訴人房屋屋頂雨水槽並非位 於兩造土地之經界線上，而係內縮於系爭土地內。再依兩 造房屋現場狀況照片所示，原審附圖編號C 所示1 至3 樓 增建物及編號D 所示鐵皮屋，明顯依附於被上訴人房屋， 編號B 所示綠色漆面牆、編號a 所示水管、編號b 所示水 管均設於被上訴人房屋屋頂牆面上，編號A 所示水溝槽則 緊鄰於被上訴人房屋頂樓牆面旁（見原審卷第1 宗第15至 17、22至24頁）；另依系爭鑑定報告所附編號第19至38號 照片所示，亦可見原審附圖編號B 所示綠色漆面牆、編號 a 所示水管、編號b 所示水管均緊貼於被上訴人房屋屋頂 之牆面，而被上訴人房屋為內縮建築，已如前述，則系爭 地上物已越界建於系爭土地甚明，此亦與平鎮地政事務所 於原審依測量結果繪製之原審附圖所示情形互核相符，是 系爭地上物均已逾越地界佔用系爭土地，洵堪認定。 2.上訴人否認系爭地上物越界，並以90年複丈成果圖及系爭 鑑定報告為證，惟查：⑴90年複丈成果圖僅記載：「664 、668 地號上建物未佔用659 地號土地」（見原審卷第1 宗第109 頁），未繪製系爭前案之原告所指被告越界建築 地上物之相對位置，且其履勘過程中，亦未請系爭前案之 原告即陳雲鑑當場指出遭被告即葉孟宇越界占有之範圍等 情，有勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第1 宗第102 至104 頁），而原審現場履勘時，已請被上訴人指出系爭土地遭 上訴人佔用之範圍，其訴訟代理人亦當場指出遭佔用之範 圍，並請地政人員測量之等情，有勘驗筆錄在卷可考（見 原審卷第1 宗第129 頁），可知原審現場履勘，相較系爭 前案於90年間所為者，在系爭土地被佔用範圍之特定上更 為精確，原審附圖應更為可採；⑵系爭鑑定報告認定系爭 地上物未佔用系爭土地之依據，係比對原始建築執照圖面 尺寸，並以紅外線測距儀量測各樓層相對位置（見系爭鑑 定報告第6 、7 頁），然即便各樓層相對位置與原始建築 執照圖相同，尚難據此認定被上訴人房屋與系爭土地之相 對位置，亦無從推認其係鄰接地界線中心而建，是系爭鑑 定報告此部分認定，亦難認足採。上訴人此部分抗辯於法 無據。
3.上訴人雖請求傳喚製作系爭鑑定報告之人即林志瑞到場說 明，並陳報待證事實為「鑑定上訴人房屋之水管、樓梯、 水溝等設施，並無侵入被上訴人房屋女兒牆、增建與起造 係同時為之、共同壁協議與現況相符，係依據現況鑑定結
果」云云（見本院卷第85頁），然鑑定書須說明者，得命 鑑定人到場說明，民事訴訟法第335 條第3 項定有明文， 又法院對於鑑定人之鑑定結果，仍應踐行調查證據之程序 而依自由心證以定取捨，非必受鑑定人所陳述意見之拘束 ，是本院認系爭鑑定報告內容，已足供本院取捨判斷其得 否採為有利上訴人之認定，並無傳喚鑑定人到場說明之必 要，附此敘明。
（二）關於上訴人之越界佔用有無法律上原因： 1.按共同壁之定義並未明載於建築法，然依建築法授權訂定 之地方法規，如：臺北市建築管理自治條例第11條則有共 同壁之規定：「二宗以上基地各別獨立所有、同時申請建 築地面以上各層各別獨立使用之建築物者，經雙方起造人 同意，得使用共同壁，共同壁之中心線應在相鄰土地境界 線上，並應同時施工，其共同壁兩側建物可不必同時施工 」，足見所謂共同壁係指雙方起造人同意，中心線應在相 鄰土地境界線上之牆壁，惟此項定義及規範之目的仍在於 建築層次之規範，尚難逕認為共同壁即為一方取得合法占 有他方土地權源之依據。申言之，如土地一方之牆壁佔用 鄰地所有人之土地，此時雖為雙方共同使用之牆壁，惟此 時已非符合「中心線應在相鄰土地境界線上」之共同壁定 義，自亦不得逕以兩造共同使用之牆壁，而主張其為共同 壁，有合法佔用鄰地所有人土地之權利。
2.上訴人固抗辯：兩造間有共用壁協議，伊縱有越界，亦屬 有權占有云云，惟查，上訴人系爭地上物已逾越兩造經界 而占有系爭土地，已如前述，則如前開說明，上訴人依法 不得逕以共用壁協議作為占有系爭土地之本權，遑論上訴 人於原審當庭自認共同壁沒有動工興建（見原審卷第1 宗 第65頁背面）；又系爭共用壁協議書上葉賴月珠簽名處雖 載有「右鄰」之文字，惟上訴人土地於土地重測前地號為 「北勢段322-8 地號」，重測後地號為「延平段664 地號 」，均與系爭共用壁協議書上葉賴月珠簽名處、葉國圖遭 劃除前簽名處所載之「平鎮鄉北勢段322-51」不同（見土 地登記第一類謄本、共用壁協議書，原審卷第1 宗第12、 179 頁），實難僅以「右鄰」之文字，即認定葉賴月珠或 葉國圖係就上訴人之房地與陳阿順為協定，再者，系爭共 用壁協議書所載日期為69年12月10日，當時上訴人土地及 房屋所有權人為葉國圖，然葉國圖簽名處之「土地所有權 人」欄已遭劃除，而葉賴月珠並非當時上訴人土地及房屋 之所有權人，則難認葉國圖或葉賴月珠與陳阿順已就兩造 房屋成立共用壁協議，上訴人所為之抗辯，為不可採。
3.另上訴人固抗辯：陳雲鑑所提之系爭前案，經本院判決駁 回，應認被上訴人未即時異議，本件仍有民法第796 條之 適用云云，惟查，陳雲鑑於90年9 月7 日曾寄發存證信函 ，表明已多次告知上訴人不得越界建築，惟上訴人均置之 不理，不僅佔用系爭土地，甚至使用被上訴人房屋之外牆 為上訴人房屋之內牆，要求拆除越界建築之部分，有存證 信函在卷可考（見原審卷第1 宗第183 至184 頁），堪認 當時被上訴人房地所有人已即時異議無疑，且上訴人於原 審審理中自承：此訴訟於系爭前案已經辦理過了，90年前 案訴訟至今，伊無增建或改建建物，因而現狀與系爭前案 時相同，無任何改變等語（見原審卷第1 宗第65頁背面、 79頁），堪認陳雲鑑於90年9 月7 日所為之異議，範圍包 含系爭地上物之全部，上訴人抗辯本件有民法第796 條之 適用，為不可採。
4.所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項 前、中段定有明文。查系爭地上物並無占有系爭土地之正 當權源乙節，業經本院認定如前，被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求上訴人拆除系爭地上物， 並將佔用系爭土地部分騰空返還被上訴人，為有理由，應 予准許。
（三）關於不當得利之請求：
1.無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額；利息、 紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1 年之定 期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅 。民法第179 條前段、第181 條但書、第126 條定有明文 。又城巿地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文，而此 條項規定之土地價額，依土地法施行法第25條規定指法定 地價，又土地法第148 條規定土地所有權人依土地法所申 報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地價額係 指該土地之申報地價。另就基地租金之數額，除以基地申 報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程 度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰 地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號 判例意旨參照）。另依土地法第105 條規定，該法第97條 、第99條及第101 條之規定，於租用基地建築房屋均準用 之。
2.上訴人以系爭地上物無權佔用系爭土地，因此受有使用系
爭土地之利益，致本件被上訴人受有損害，該等利益依性 質不能返還，被上訴人自得請求上訴人償還相當於租金之 價額。另被上訴人於108 年12月19日更正訴之聲明暨爭點 整理狀，始追加請求上訴人給付不當得利（見原審卷第2 宗第16至24頁），是被上訴人所得請求償還之不當得利， 應回溯5 年即自103 年12月19日起算。又系爭土地屬於城 市地方，有前開土地法、土地法施行法等規定之適用，其 坐落地點鄰近桃園市中壢國中、交通便利，步行即可抵達 中壢車站，本院審酌上情及系爭土地之坐落位置、繁榮程 度、經濟用途等因素，認以系爭土地申報地價年息8%計算 不當得利為適當。如原審附圖所示，上訴人佔用面積合計 為2.17平方公尺，是被上訴人得請求自103 年12月19日至 108 年12月19日止之不當得利共計14,464元（計算式： 15547.2 ×8%×2.17×〔13/365〕＋15547.2 ×8%×2.17 ＋17242 ×8%×2.17＋17242 ×8%×2.17＋16664 ×8%× 2.17＋16664 ×8%×2.17×〔352/365 〕，小數點以下四 捨五入，各該年度之法定地價，見地價公務用謄本，本院 卷第143 頁），得請求上訴人自108 年12月20日起按月給 付之不當得利為241 元（計算式：16664 ×8%×2.17÷12 ，小數點以下四捨五入），。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段及第 179 條之規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將佔用系爭 土地部分騰空返還被上訴人，暨請求上訴人應給付被上訴人 14,464元，及自108 年12月20日起至遷讓返還被上訴人佔用 土地為止，按月給付被上訴人241 元，為有理由，應予准許 ；至被上訴人逾上開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。 原審就逾越上開應准許之部分為上訴人敗訴之判決及依職權 所為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院廢棄 改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為被上 訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，經核並無違誤 ，上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為 無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第 79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 魏于傑
法 官 郭俊德
法 官 孫健智
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
書記官 鄧竹君