臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第1001號
110年度訴緝字第47號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 郭家銘
選任辯護人 江宜蔚律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第22414 號）、移送併辦及追加起訴（109 年度偵
字第27910 號），本院判決如下：
主 文
郭家銘共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年柒月。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑叁月。扣案廠牌APPLE 、IMEI序號：000000000000000號之行動電話壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、郭家銘、古佩樺均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖 營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡， 於民國109 年4 月14日上午3 時3 分以前之同日某時許，分 由古佩樺以通訊軟體FB Messenger與陸柏亨約定以新臺幣（ 下同）2,000 元之價格販賣重量1 公克之第二級毒品甲基安 非他命1 包予陸柏亨，並由郭家銘以通訊軟體FB Messenger 與陸柏亨約定在桃園市○○區○○路0 段000 號之全家便利 商店全家八德瑞豐店前進行交易，古佩樺、郭家銘遂於同日 上午4 時19分許，至上址全家便利商店全家八德瑞豐店前， 復於同日上午4 時21分許，由郭家銘交付重量1 公克之第二 級毒品甲基安非他命1 包予受陸柏亨所託前來交易之束秉霖 ，並收取束秉霖代陸柏亨交付之價金2,000 元後再轉交古佩 樺，並與古佩樺朋分前揭價金2,000 元。
二、郭家銘明知甲基安非他命屬藥事法第22條第1 項第1 款所示 之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意， 於109 年6 月4 日下午6 時12分許，在桃園市○鎮區○○路 0 段000 巷00弄00號林志文之住所內（追加起訴書誤載為林 志文住處附近，應予更正），由郭家銘無償轉讓重量約0.2 公克之禁藥甲基安非他命1 包予林志文。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外 否定其得為證據。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序 之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制 度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據 能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審 判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。查 證人陸柏亨、林志文於偵查中經依法具結後向檢察官所為之 陳述，既無何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，上開證人陸柏亨、林志文於偵查中向檢察官 所為之陳述，自有證據能力，且被告郭家銘及其辯護人均未 聲請傳喚證人陸柏亨到庭作證，就證人林志文部分，則於審 判中捨棄傳喚（見本院109 年度訴字第1001號卷【下稱本院 卷】二第272 頁），無意行使對證人陸柏亨、林志文之對質 、詰問權，復經本院於審判期日調查證據時，對被告及其辯 護人就證人陸柏亨、林志文於偵查中向檢察官所為之陳述告 以要旨，供被告及其辯護人表示意見（見本院卷二第272 至 273 頁），並無不當剝奪被告對質、詰問權之行使，業經本 院合法調查而得採為本案認定事實之依據。
二、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，除前揭證 人陸柏亨、林志文於偵查中向檢察官所為之陳述外，檢察官 、被告及其辯護人於本院審判期日調查證據時，對於該等證 據之證據能力均無爭執（見本院卷二第272 至278 頁），且 迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開言詞、書 面陳述及作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項之規定，皆有證據能力。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)犯罪事實一部分
訊據被告郭家銘固坦承有與古佩樺於上開時間至上址全家便 利商店全家八德瑞豐店前，惟矢口否認有何上開共同販賣第 二毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我當時是依古佩樺指示 轉交1 包以夾鏈袋裝盛之物予1 名男子，並替該名男子轉交 1 包以紙袋裝盛之物予古佩樺，我當時不知道古佩樺及該名 男子分別要我轉交之物各為何，事後古佩樺才跟我說她要我 轉交的是第二級毒品甲基安非他命云云。被告之辯護人則為
被告辯護略以：本案並無證據可確定被告替古佩樺轉交之物 確為第二級毒品甲基安非他命，或束秉霖確有將第二級毒品 甲基安非他命交付陸柏亨，且依古佩樺與陸柏亨之通訊軟體 FB Messenger訊息紀錄可知，古佩樺與陸柏亨前有嫌隙，無 法排除陸柏亨係因此故意陷害古佩樺與被告之可能，加以陸 柏亨未將自古佩樺處所購得之第二級毒品甲基安非他命交付 檢、警作為證物，足見陸柏亨當係為陷害古佩樺方假意欲與 古佩樺購毒，參以古佩樺於本院審判中亦證述109 年4 月14 日係為誘騙陸柏亨出來並無實際毒品交易，從而陸柏亨與古 佩樺既無交易毒品之真意，被告亦僅係代古佩樺轉交，自難 認屬販賣毒品之共犯等語。經查：
1.證人即購毒之陸柏亨於警詢及偵訊時一致證稱：109 年4 月 14日上午3 時19分許，我以通訊軟體FB Messenger與FB暱稱 「Xu Wei」、綽號徐瑋之徐藝峰聯繫，欲購買第二級毒品甲 基安非他命1 公克，價格為2,000 元，後我於109 年4 月16 日始知徐藝峰於109 年4 月14日已入監，實際上109 年4 月 14日係徐藝峰女友綽號「古小米」之古佩樺使用FB暱稱「Xu Wei 」假裝是徐藝峰與我聯繫交易毒品，古佩樺並使用FB暱 稱「Xu Wei」邀請我與FB暱稱「家銘」之被告而在FB Messe nger上建立聊天群組，叫FB暱稱「家銘」之被告幫她交易毒 品，我與被告便約定在上址全家便利商店全家八德瑞豐店交 易，我遂託綽號「小霖」之友人束秉霖先至上址全家便利商 店全家八德瑞豐店等候被告而幫我向被告拿取第二級毒品甲 基安非他命，後於同日上午約4 時20分許，被告、古佩樺及 束秉霖均在上址全家便利商店全家八德瑞豐店，而由被告交 付重量1 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包予束秉霖，束 秉霖當場代我交付價金2,000 元予被告完成交易等語（見臺 灣桃園地方檢察署109 年度他字第3832號卷【下稱他卷】第 20、23至25頁；臺灣桃園地方檢察署109 年度偵字第00000 號卷【下稱109 偵22414 卷】第141 至142 、147 至148 頁 ）。
2.本院審酌陸柏亨前揭於警詢及偵訊時之證述，就此次購買毒 品係以通訊軟體FB Messenger與使用FB暱稱「Xu Wei」之古 佩樺約定購買毒品之數量、價金，及與受古佩樺指示之被告 約定交易地點為上址全家便利商店全家八德瑞豐店，交易過 程係由陸柏亨託友人束秉霖先至上址全家便利商店全家八德 瑞豐店等候被告，並與隨後到場之被告完成交易，完成交易 後始知實際上使用FB暱稱「Xu Wei」之人係古佩樺而非徐藝 峰等節，均能清楚陳述，並核與陸柏亨於偵查中所提出卷附 通訊軟體FB Messenger聊天群組訊息紀錄擷取圖片（見109
偵22414 卷第143 至144 頁）所示，於4 月14日上午3 時3 分許建立聊天群組，FB暱稱「Xu Wei」傳送：「啊明幫我跑 一下，我岳母現在在罵我」等訊息，於4 月14日上午3 時19 分許，FB暱稱「家銘」傳送：「好」、「哪裡」等訊息，陸 柏亨傳送：「全家」等訊息，FB暱稱「家銘」傳送：「上次 那嗎」等訊息，陸柏亨傳送：「對」、「2000」等訊息，FB 暱稱「家銘」傳送：「嗯！」等訊息，於4 月14日上午3 時 32分許，FB暱稱「家銘」傳送：「你那介壽路幾段啊」等訊 息，陸柏亨傳送：「二」之訊息，FB暱稱「家銘」傳送：「 嗯」之訊息，於4 月14日上午3 時49分許，陸柏亨傳送：「 在全家ㄌ」等訊息，FB暱稱「家銘」傳送：「你到了？」等 訊息，陸柏亨傳送：「我朋友從桃園來剛到」等訊息，FB暱 稱「家銘」傳送：「等我一下！在趕了」等訊息，於4 月14 日上午4 時4 分許，FB暱稱「家銘」傳送：「10分鐘」等訊 息，陸柏亨傳送：「OKOK」、「我朋友在裡面快睡著ㄌ..」 等訊息，就交易之地點、時間、價金及過程均相符。 3.參以證人即共犯古佩樺於本院審判中證稱：我於109 年4 月 14日有以通訊軟體FB Messenger與陸柏亨聯繫販賣毒品予陸 柏亨，當時有建立通訊軟體FB Messenger之聊天群組，我使 用FB暱稱「Xu Wei」、FB暱稱「家銘」是被告，我所傳送「 啊明幫我跑一下」訊息的意思就是跟著我一起去販毒，幫我 轉交毒品，我當時是將重量1 公克之第二級毒品甲基安非他 命1 包交付被告，由被告轉交給陸柏亨友人，陸柏亨所傳送 「2000」訊息即係我與陸柏亨談妥的金額等語（見本院卷二 第267 至270 頁）、被告於偵訊時供稱：FB暱稱「家銘」是 我，古佩樺與徐藝峰是情侶，FB暱稱「Xu Wei」在徐藝峰入 監後就由古佩樺使用，通訊軟體FB Messenger之聊天群組是 古佩樺拉的，且古佩樺不知道地點，就叫我先去看，因為我 之前有去過，所以我知道陸柏亨說的全家是哪裡，陸柏亨說 的2000就是要買1 公克甲基安非他命，當天古佩樺將毒品拿 給我，我將毒品拿給陸柏亨的友人，陸柏亨的友人將錢交給 我，我將錢全額交給古佩樺等語（見109 偵22414 卷第155 至156 頁）、被告於本院109 年10月23日準備程序中供稱： 是古佩樺在我、古佩樺及陸柏亨之通訊軟體FB Messenger之 聊天群組內通知我到上址全家便利商店全家八德瑞豐店，古 佩樺當天也有到現場，古佩樺拿1 包第二級毒品甲基安非他 命要我拿給對方，之後對方拿鈔票給我，我交給古佩樺等語 （見本院卷一第121 頁），亦核與陸柏亨前揭於警詢及偵訊 時之證述、前揭卷附通訊軟體FB Messenger聊天群組訊息紀 錄擷取圖片相符，且有現場監視器錄影畫面翻拍照片7 張、
台灣之星門號0000000000號之通聯調閱查詢單、亞太電信門 號0000000000號之通聯調閱查詢單、行動上網基地台位址查 詢紀錄、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編 號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司109 年5 月5 日報告 編號UL/2020/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽 （見他卷第27、41、43至76、79、81頁），並有扣案廠牌AP PLE 、IMEI序號：000000000000000 號之行動電話1 支與扣 案廠牌OPPO之行動電話1 支可佐，準此，堪認被告確有於10 9 年4 月14日在古佩樺以通訊軟體FB Messenger與陸柏亨約 定交易第二級毒品甲基安非他命之數量、價金並建立通訊軟 體FB Messenger聊天群組後，以通訊軟體FB Messenger與陸 柏亨約定在上址之全家便利商店全家八德瑞豐店前進行交易 ，且被告及古佩樺至上址之全家便利商店全家八德瑞豐店後 ，復由被告交付重量1 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包 予受陸柏亨所託前來交易之束秉霖，並收取束秉霖代陸柏亨 交付之價金2,000 元後再轉交古佩樺之犯罪事實。 4.就陸柏亨前揭於警詢及偵訊時證述係於109 年4 月14日上午 3 時19分許與古佩樺以通訊軟體FB Messenger聯繫，約定交 易毒品之數量、價格乙節，依前揭卷附通訊軟體FB Messeng er聊天群組訊息紀錄擷取圖片可知，古佩樺係於109 年4 月 14日上午3 時3 分許建立與被告、陸柏亨之通訊軟體FB Mes senger聊天群組，則陸柏亨當係與古佩樺於109 年4 月14日 上午3 時3 分以前之同日某時許，約定交易毒品之數量、價 格；就陸柏亨前揭於警詢及偵訊時證述係於同日上午約4時 20分許完成交易乙節，依前揭卷附現場監視器錄影畫面翻拍 照片可知，古佩樺與被告係於同日上午4 時19分許，至上址 全家便利商店全家八德瑞豐店前，復於同日上午4 時21分許 ，由郭家銘交付重量1 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包 予受陸柏亨所託前來交易之束秉霖甚明。至陸柏亨前揭於警 詢及偵訊時證述雖有上述與前揭卷附通訊軟體FB Messenger 聊天群組訊息紀錄擷取圖片、現場監視器錄影畫面翻拍照片 所示時間不一致之處，然衡諸常情，因人之記憶有限，且隨 時間之經過將逐步淡忘或有錯漏等情，此要屬證人因遺忘、 不復記憶、記憶有誤而對於細節難以確認所致，尚難執此而 認陸柏亨前揭於警詢及偵訊時之證述不足採信。 5.被告及其辯護人雖以前詞置辯。惟查，被告於警詢時供稱： 我有於古佩樺於上開時間至上址全家便利商店全家八德瑞豐 店，是古佩樺叫我過去，當時有交易毒品，是古佩樺拿1 包 甲基安非他命給我，要我交給現場另外1 個人，我是順手轉 交云云（見109 偵22414 卷第17至18頁）、於本院法官訊問
時供稱：我沒有跟古佩樺一起販賣，古佩樺只是叫我拿東西 轉交給陸柏亨而已，當時我不知道那是什麼東西，我就直接 轉交給陸柏亨，陸柏亨也拿東西給我，我就轉交給古佩樺， 事後才知道古佩樺要我轉交給陸柏亨的是甲基安非他命，陸 柏亨拿給我的我不知道是什麼，裡面好像是錢，但我沒有打 開來看云云（見本院卷一第509 至511 頁）、於本院110 年 8 月13日準備程序中供稱：我只是聽古佩樺指示幫古佩樺轉 交甲基安非他命給1 名男子，該名男子拿多少錢給我我不清 楚，可能是約2,000 元，我全部轉交給古佩樺云云（見本院 卷二第138 至139 頁）、於本院審判中供稱：我當時是依古 佩樺指示轉交1 包以夾鏈袋裝盛之物予1 名男子，並替該名 男子轉交1 包以紙袋裝盛之物予古佩樺，我當時不知道古佩 樺及該名男子分別要我轉交之物各為何，事後古佩樺才跟我 說她要我轉交的是第二級毒品甲基安非他命云云（見本院卷 二第281 至283 頁），觀諸被告歷次否認犯行之辯詞，就是 否知悉古佩樺所交付物係第二級毒品甲基安非他命、束秉霖 所交付物係現金2,000 元、現場係轉交予束秉霖或陸柏亨等 節前後所述反覆，已有可疑。
6.復考諸為杜絕毒品之氾濫，政府就毒品之查緝甚嚴，刑責甚 重，而古佩樺既為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢、 警嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔 ，果若本案僅係古佩樺單獨販賣第二級毒品予陸柏亨，古佩 樺於上開時間既已在場，又何需指示被告到場甚或指示被告 轉交？此無疑將使古佩樺須負擔攜同被告協助交易而增加被 查獲甚至反遭被告指證古佩樺有販賣第二級毒品予陸柏亨之 風險，古佩樺自無甘冒被查緝後擔負鉅大刑責之風險，執意 將重量1 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包交付被告轉交 予受陸柏亨所託前來交易之束秉霖之理，更遑論被告所辯轉 交之際尚不知情之情形下，古佩樺焉有事後告知被告所託被 告轉交之物係第二級毒品甲基安非他命而自曝所涉犯行之必 要？加以被告於前揭審判中既供稱：古佩樺指示轉交之物係 以夾鏈袋裝盛等語，核與證人古佩樺於本院審判中之證述相 合（見本院卷二第270 頁），則被告辯稱不知夾鏈袋內所裝 盛為何物，顯與常情相悖，亦徵證人古佩樺於本院審判中證 述未告知被告託被告轉交係何物，不僅與古佩樺同次證述不 符，更係迴護被告之詞，不足採信。
7.被告雖於審判中辯稱：古佩樺要我去上址全家便利商店全家 八德瑞豐店把陸柏亨騙出來、拖延他云云（見本院卷二第28 1 至282 頁）、證人古佩樺於本院審判中亦證稱：我與陸柏 亨有砸車糾紛，我找不到陸柏亨，陸柏亨突然與我聯繫要買
毒品，我就用毒品找陸柏亨出來云云（見本院卷二第270 至 271 頁），然果若古佩樺僅係欲誘騙陸柏亨並無販賣第二級 毒品之真意，古佩樺既於上開時間亦有至上址全家便利商店 全家八德瑞豐店，在陸柏亨未到場之情形下，又何須將重量 1 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包交付被告轉交受陸柏 亨所託前來交易之束秉霖，足見縱古佩樺與陸柏亨另有糾紛 ，亦無礙古佩樺確有販賣第二級毒品甲基安非他命予陸柏亨 之犯意，從而被告及其辯護人辯稱古佩樺並無販賣第二級毒 品之犯意乙節，均不足採。
8.綜上，被告主觀上確係與古佩樺共同基於販賣第二級毒品之 犯意聯絡，且有如前所述之行為分擔，而共同販賣重量1 公 克之第二級毒品甲基安非他命1 包予陸柏亨等節，皆堪認定 。被告前揭所辯要屬犯後卸責之飾詞、被告之辯護人以前詞 為被告辯護亦不足採。
9.另被告於本院109 年10月23日準備程序中供承有與古佩樺共 同販賣第二級毒品甲基安非他命予陸柏亨，惟辯稱：我沒有 藉此得到什麼好處，事後古佩樺也沒有將錢給我云云（見本 院卷一第121 頁）。然販賣毒品係違法行為，非可公然為之 ，且為杜絕毒品之氾濫，政府就毒品之查緝甚嚴，刑責甚重 ，而被告既為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢、警嚴 予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，則 依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所 為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大 風險，平白無端義務為該買賣之工作，參以共犯古佩樺於本 院法官訊問時供稱：以2,000 元賣我跟被告可以1 人分1 千 元等語（見本院卷一第65頁），足見被告係與古佩樺朋分販 賣重量1 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包予陸柏亨之價 金2,000 元無訛，是被告與古佩樺共同販賣第二級毒品甲基 安非他命予陸柏亨，主觀上具有營利之意圖，至為灼然。(二)犯罪事實二部分
上開犯罪事實二，業據被告於偵訊及本院審判中坦承不諱（ 見109 偵22414 卷第154 至155 頁；本院卷二第283 頁）， 核與證人即受讓禁藥之林志文於警詢及偵訊時之證述（見臺 灣桃園地方檢察署109 年度偵字第27910 號卷【下稱109 偵 27910 卷】第44、201 、215 至216 頁）相符，並有台灣之 星門號0000000000號之通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、門 號0000000000號之行動上網基地台位址查詢紀錄、亞太電信 門號0000000000號之通聯調閱查詢單各1 份附卷可參（見他 卷第43至45頁；109 偵27910 卷第219 至225 頁），且有廠 牌APPLE 、IMEI序號：000000000000000 號之行動電話1 支
可佐，足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論 科。
二、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告郭家銘行為後，109 年1 月15日 修正公布之毒品危害防制條例第4 條、第17條自同年7 月15 日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後同條項則 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」 經比較修正前、後之規定，修正後毒品危害防制條例第4 條 第2 項就法定刑中之有期徒刑、罰金刑刑度均有提高，顯然 不利於被告；又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」修正後同條項則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、 後之規定，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項限縮減刑 要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，亦未較有利 於被告。綜上，修正後毒品危害防制條例上開規定皆非有利 於被告，則依首揭規定之意旨，本案即應適用被告行為時即 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定論處，並依修 正前同條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
(二)復按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所示 之禁藥。故行為人明知甲基安非他命為第二級毒品、禁藥而 轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓 第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關 係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇 一處斷。而92年7 月9 日修正，於同年月11日施行之毒品危 害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，至 104 年12月2 日修正，於同年月4 日施行之藥事法第83條第 1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5 千萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為 ，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及109 年1 月15日修 正前毒品危害防制條例第9 條第1 項、第2 項所定應予加重
其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本 刑，顯然重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級 毒品罪之法定本刑，依重法優於輕法、後法優於前法之法理 ，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。(三)核被告就犯罪事實一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告就上開犯罪事實一 之犯行與古佩樺間，有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，均 應論以共同正犯。被告意圖販賣而持有第二級毒品、轉讓前 持有第二級毒品即禁藥之低度行為，分別為其販賣第二級毒 品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。被告販賣第 二級毒品、轉讓禁藥之犯行間，犯意各別，行為互異，應予 分論併罰。另臺灣桃園地方檢察署檢察官以109 年度偵字第 00000 號移送併辦意旨書移送併辦部分與本案起訴書所載之 犯罪事實相同，本院自得併予審論，附此敘明。(四)復按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項有所明定。又 行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定 應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於 輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處 ，如行為人於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑，最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第4243號裁定可資參照。查本案被告曾於偵訊 及本院準備程序中自白上開犯罪事實一、於偵訊及本院審判 中自白上開犯罪事實二，皆如前述，是均應依修正前毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。(五)爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品及管制禁藥，倘 恣意流通將嚴重戕害他人身心健康，仍漠視法令禁制，與古 佩樺共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陸柏亨、轉讓禁藥 甲基安非他命予林志文，助長毒品及禁藥氾濫風氣，所為應 嚴予非難，並衡酌被告之犯罪後態度、販賣第二級毒品甲基 安非他命之金額尚輕、分別販賣、轉讓第二級毒品及禁藥甲 基安非他命之數量皆微，兼衡被告於警詢時自述國中畢業之 教育程度、以送貨為業、家庭經濟狀況小康（見109 偵2241 4 卷第15頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。三、沒收：
(一)扣案廠牌APPLE 、IMEI序號：000000000000000 號之行動電 話1 支，係供被告本案就犯罪事實一、二所用之物，且屬於 被告，業據被告於本院審判中供承明確（見本院卷二第278 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收
。至本案其餘扣案物，遍查全卷，均難認與本案有何關連， 爰不予宣告沒收，併此敘明。
(二)末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項亦有明定。再按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基 本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪 行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不 能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟 、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平 措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得 剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所 得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其 他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」 可資剝奪，是沒收或追徵應就各人所分得者為之。又所謂各 人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限 」，此應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各 成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分 配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限， 其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收； 至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應 負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、 所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認 定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則 」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由法院綜合卷 證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。查本 案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陸柏亨之犯罪所得為 1,000 元，已如前述，則依前揭說明，自應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官吳怡蒨提起公訴、移送併辦及追加起訴，檢察官王珽顥到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 呂秉炎
法 官 陳柏嘉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾宜君
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。