臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第1332號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 宋兆墀
選任辯護人 王奕仁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第14238 號），本院判決如下：
主 文
宋兆墀犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表編號1所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表編號6所示之物，沒收之。
事 實
一、宋兆墀（涉犯施用、持有第二級毒品甲基安非他命〈共4 包 ，合計毛重9.9598公克〉罪嫌，另經臺灣桃園地方檢察署〈 下稱桃園地檢署〉檢察官以109 年度毒偵字第2807號提起公 訴，經本院以109 年度審易字第1480號判決公訴不受理確定 在案）知悉1-苯基-2- （1-吡咯烷基）-1- 戊酮、亞甲基雙 氧安非他命均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管 之第二級毒品；氯甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，依法不得意圖 販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第二、三級毒品以牟利 之犯意，於民國109 年4 月15日向姓名、年籍不詳綽號「順 子」之人，取得含有上開第二、三級毒品成分之咖啡包499 包，並將之置放於桃園市○○區○○街000 巷0 號之4 而持 有之。嗣於109 年4 月26日16時20分許（起訴書誤載為109 年4 月24日16時20分許，業經檢察官以補充理由書更正在案 ），在桃園市○○區○○街000 巷0 號之4 為警持本署核發 之拘票拘提呂瑋強時，進入上開地址，因見1 樓客廳有毒品 吸食器，遂逕行搜索該處，於上址內扣得如附表編號1 、6 所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣桃園地方檢察署（ 桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之 ，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具 有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察 （官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事
訴訟法第130 條規定附帶搜索、第131 條規定緊急搜索、第 131 條之1 規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱 為無票搜索。又上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人 之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸 及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係 違法搜索。第131 條第1 項所定逕行搜索，其目的在迅速拘 捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民 住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘 無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所 搜索「物」，同屬違法搜索。又第131 條第2 項所定之緊急 搜索，目的在迅速保全證據，且發動主體為檢察官，不包括 檢察事務官、司法警察官或司法警察。至第131 條之1 所定 同意搜索，明定行使同意權人為受搜索人，所謂同意權人指 偵查或調查人員所欲搜索之對象，在數人對同一處所均擁有 管理權限之情形，須同意人對於搜索處所有獨立同意之權限 ，即共同權限人之同意始及於被告或犯罪嫌疑人以外之人。 且須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受 搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、 脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識 所致而言。經查，本案搜索源於新北市政府警察局土城分局 偵查隊偵辦呂瑋強涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命案，報 請桃園地檢署檢察官指揮偵辦並持該署檢察官核發之拘票， 於109 年4 月26日14時20分許，至桃園市○○區○○街00巷 0 號之4 前拘提被告呂瑋強時，呂瑋強見狀後躲入屋內並將 鐵門關閉，後警方見有人打開後門翻牆逃逸，即進入屋內拘 提呂瑋強，發現尚有全香珠、林秋月、巫漢煬、劉利添、陳 柏諭等人在場，並在客廳桌上發現有安非他命吸食器2 組， 因懷疑屋內有人施用或持有毒品，即對屋內房間各處執行逕 行搜索，於該處1 樓通往2 樓樓梯間窗戶溝槽內發現第二級 毒品甲基安非他命4 包及第三級毒品氟苯基丙酮1 包，並發 現宋兆墀從1 樓臥室走出，經查看該臥室發現宋兆墀所有包 包放置於該臥室門口旁，且包包旁放有紙袋及塑膠袋，經詢 問被告表示袋子內為咖啡後，將之打開確認為扣案包裝之咖 啡包499 包（共毛重5023.1公克），並於被告自承為三級毒 品後，遂加以扣案等情，業據證人即新北市政府警察局土城 分局警員張聖武於本院審理時證述明確（見本院109 年度訴 字第1332號卷〈下稱本院卷〉第264 至290 頁），並有桃園 市政府警察局土城分局警員張聖武之職務報告、該局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片在 卷可佐（見109 年度偵字第14238 號卷〈下稱偵卷〉第65至
71、111 至112 、181 至182 頁，本院卷第264 至290 頁） 。是本案未經法院核發搜索票搜索被告及上址，亦未徵得被 告同意受搜索在先之事實，首堪認定。又本件警員所欲拘捕 之對象為呂瑋強而非被告，亦未經檢察官執行或指揮警員搜 索被告之房間，是本件執行搜索之時機、處所、目的亦與刑 事訴訟法第130 條規定，於逮捕、拘提被告或犯罪嫌疑人時 ，就其身體、隨身攜帶物件、所使用交通工具或其立即可觸 及之處所之附帶搜索；同法第131 條第1 項為拘捕被告或犯 罪嫌疑人之逕行搜索、同條第2 項情況急迫為免滅證之緊急 搜索要件有違。再新北市政府警察局土城分局於執行搜索完 畢後，固於3 日內將本案搜索之結果陳報本院，並經本院准 予備查等情，有桃園地檢署109 年度蒞字第23573 號補充理 由書所附之本院10 9年4 月29日桃院祥刑亮109 急搜11字第 1099004491號函、新北市政府警察局土城分局109 年4 月28 日新北警土刑字第1093705642號函各1 份在卷可稽（見本院 卷第1332號第103 至107 頁），然本案警員執行搜索之情況 ，並不符合刑事訴訟法第131 條第1 項逕行搜索、同條第2 項緊急搜索之要件，自非經法院准予備查程序即可使其搜索 程序合法。至本件固亦有受拘提人呂瑋強之自願受搜索同意 書在卷可查（見偵卷第63頁），然查呂瑋強僅係偶而至該處 所之人，並非搜索處所房屋之所有人，並無同意搜索該處被 告所在房間及其物品之權利，是本件亦並不符合同意搜索之 要件，故被告主張該等搜索違背法定程序，即非無據。二、按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證 據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制 處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱 私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手 段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程 序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序 之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法 搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為 由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適 當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據， 無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之 情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與 國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義 。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規 定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審 理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比 例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背
法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜 索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定 程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形） 。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生 之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據 之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然 性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情 狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上 字第664 號判例意旨參照）。上開扣案毒品咖啡包，雖係警 員違法搜索、扣押所得，然是否有證據能力，仍應參酌上開 情況，權衡後加以判斷。經查，本件警員係持檢察官核發之 拘票至案發處所拘提呂瑋強，到場後發現該處客廳桌上放置 有安非他命吸食器2 組，復有全香珠、林秋月、巫漢煬、劉 利添、陳柏諭等多人在場，且被告係與涉嫌販賣毒品之受拘 提人呂瑋強同處一室，已有相當理由可信被告等人涉嫌施用 或持有毒品之事實，於是逐一檢視房間各處，於該處1 樓通 往2 樓樓梯間窗戶溝槽內發現第二級毒品甲基安非他命4 包 及第三級毒品氟苯基丙酮1 包，並於被告所在房間門口發現 放置一只可疑之黑色袋子，經詢問被告表示為咖啡後，始打 開看見扣案之毒品咖啡包，並經被告自承該等咖啡包為三級 毒品後，始將之扣案，尚非無故侵入民宅而任意行非法搜索 、扣押之情事，主觀上尚無故意違背法定程序之意圖，難認 有何嚴重侵害被告之隱私權；又本案警員因執行合法拘提時 ，經目視發現客廳桌上明顯擺放施用毒品工具之偶然事件而 逕行搜索現場，僅係臨時便宜行事，忽略法定搜索、扣押程 序，並非常態性違法，況本件警員於搜索、扣押後，復有將 本案逕行搜索之經過向本院陳報，業如前述，雖證人張聖武 於本院審理時證稱：本件原應向法院陳報之逕行搜索對象為 呂瑋強，然因疏漏而於陳報法院時，誤繕被告宋兆墀為逕行 搜索之對象云云（見本院卷第271 至273 頁），尚與卷證事 實不符，要難遽採，惟並無礙於其係因一時疏忽致未完備合 法搜索程序之事實，若排除本件扣案物及所直接衍生證據之 證據能力，並無足使警員心生警惕，而收抑制日後違法取證 之效；再上開毒品咖啡包若未立即扣案，隨即因被告隱匿或 有滅失之虞，而有保全證據之急迫性，若待執行警員報請檢 察官指揮執行緊急搜索或循正常途逕聲請搜索票，已屬緩不 濟急，而無法及時獲得證明被告持有大量毒品之犯罪證據， 此外，被告所持有之毒品咖啡包達499 包，數量甚鉅，若流 入市面，對他人身體健康法益侵害非輕，犯罪所生之實害甚 鉅，且所涉意圖販賣而持有第二級、第三級毒品行為，分屬
最輕本刑5 年以上、3 年以上10年以下之重罪，情節重大， 尚無排除其證據能力之必要。綜上，本院依比例原則及法益 權衡原則，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護各 節加以判斷後，認本案扣得之毒品，得為本案被告之犯罪證 據，被告僅以搜索程序違背規定，否認該等證物之證據能力 ，並不足採。至警員查獲被告持有扣案之毒品咖啡包之犯行 後，復查看被告隨身攜帶之手機乙節，業經被告於本院準備 程序中供稱：被警察查獲的手機，其中PANASONIC 手機裡面 的FACEBOOK跟MESSENGER 都可以直接查看，不需要輸入我的 帳號密碼，因為我當時認為手機裡面沒有什麼，所以警察要 看我就給警察看等語（見本院卷第237 頁），核與證人張聖 武於本院審理時所證稱：被告有同意手機給我們看，因為要 解鎖等語相符（見本院卷第279 頁），足見本件警員係經被 告同意後始進行搜索被告之手機，並無違法搜索情事，至警 員經被告同意開機後，於發現其中有與暱稱「葉蓁」之女子 疑似與毒品咖啡包有關販賣之對話後，遂將手機一併予以扣 案作為本案證據，於法已屬無違，併此敘明。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、 第2 項分別定有明文。查判決以下援引作為認定被告犯罪事 實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭 執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本 院卷第59、261 至302 頁），復經審酌該等言詞陳述或書面 作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴 訟法第159 條之5 第2 項之規定，均有證據能力；又判決以 下援引作為認定被告犯罪事實之其餘非供述證據，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158 條之4 反 面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠訊據被告宋兆墀固坦承於上開時、地，因持有扣案毒品咖啡 包499 包而為警查獲之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持 有第二、三級毒品之犯行，辯稱：扣案毒品咖啡包係綽號「 順子」之人拿至案發地點託伊保管之物，並非伊所有及意圖
販賣而持有之物等語，經查：
1.被告於109 年4 月15日自姓名、年籍不詳綽號「順子」之人 處，取得含有第二、三級毒品成分之咖啡包499 包，並將之 置放於桃園市○○區○○街000 巷0 號之4 。嗣於109 年4 月26日16時20分許，在桃園市○○區○○街000 巷0 號之4 為警持拘票拘提呂瑋強時，進入上開地址，因見1 樓客廳有 毒品吸食器，遂逕行搜索該處，於上址內扣得被告所持有毒 品咖啡包499 包之事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備 程序坦承不諱（見偵卷第11至19、117 至120 頁，本院卷第 55至62頁），核與證人劉利添、全香珠、巫漢煬、陳柏諭、 呂瑋強、林秋月於警詢、張聖武於本院審理時證述之情節（ 見偵卷第21至62-2頁，本院卷第264 至290 頁），大致相符 ，並有桃園市政府警察局土城分局警員張聖武之職務報告、 警員與被告於搜索現場對話錄音譯文、該局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可佐（見偵卷第65至71 、109 至112 頁），及扣案如附表編號1 、6 所示之物附卷 可查。又附表編號1 所示之咖啡包499 包，經送內政部警政 署刑事警察局鑑定後，其中編號A1-A47 5：經檢視均為黑/ 銀色包裝〈CHANEL〉，外觀型態均相似。驗前總淨重約4108 .49 公克，因鑑定取用1.52公克，檢出微量第二級毒品1-苯 基-2- 〈1-吡咯烷基〉-1- 戊酮、第三級毒品氯甲基卡西酮 、微量第三級毒品硝甲西泮，測得氯甲基卡西酮純度約4%， 推估含氯甲基卡西酮之驗前純質淨重約164.33公克；編號B1 至B24 ：經檢視均為黑/ 銀色包裝〈皇冠〉，外觀型態均相 似。驗前總淨重約233.92公克，檢出微量第二級毒品1-苯基 -2- 〈1-吡咯烷基〉-1- 戊酮、亞甲基雙氧安非他命、第三 級毒品氯甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮，測得氯甲 基卡西酮純度約3%，推估含氯甲基卡西酮之驗前純質淨重約 7.01公克等情，有該局109 年6 月30日刑鑑字第0000000000 號鑑定書及照片2 張在卷可稽（見偵卷第179 至183 頁）， 是此部分事實，堪以認定。
2.按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警 查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行 為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自 難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（ 最高法院109 年度台上大字第4861號裁定意旨參照），至行 為人基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出之 情形，則以其另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之 議價時，或其他實行犯意之行為者，為販賣毒品罪之著手（ 最高法院105 年度台上字第532 號判決意旨參照），基此，
不論行為人係自始具有營利意圖而取得毒品或係於取得毒品 之後始行起意販賣，亦不論其係以購入或購入以外之其他方 式取得毒品，倘在行為人尚未尋找買主前，亦即尚未有對外 行銷之販賣行為前，均非已著手實行販賣毒品，而僅能論以 意圖販賣而持有毒品罪。經查，被告供稱：扣案如附表編號 1 所示之毒品咖啡包係案外人「順子」所寄放之物等語，而 本案復無其他證據證明扣案毒品咖啡包係被告向「順子」有 償取得，即不得認定被告有意圖營利而購入毒品之行為，合 先敘明。又被告為警查扣之手機通訊軟體FACEBOOK MESSENG ER，於109 年4 月22日與暱稱「葉蓁」之友人對話如下：「 （4 月22日上午1 ：31）被告：在嗎；葉蓁：伯（按即被告 暱稱）在；被告：有二個品牌；葉蓁：恩被告：妳有出來嗎 ？葉蓁：哪、了解；被告：妳可以出的掉嗎？葉蓁：總共50 0 個？各250 ？（4 月22日上午1 ：37）被告：在我收（手 ）上現在有300 包、在我手上、各幾包沒算過；葉蓁：等我 一下，我確認，我才應你，給我一下；被告：嗯，好、快就 好；被告：怎麼說？被告：嗯…（4 月22日下午9 ：29）」 等語（見偵卷第95至100 頁），核與被告於警詢中供稱：「 『有兩個品牌』意思是毒品咖啡包上兩個圖示（皇冠、CHAN EL）、『你（妳）可以出得掉嘛（嗎）』意思是毒品咖啡包 可以賣完嘛？『總共500 個？各250 ？』意思是在詢問毒品 咖啡包的數量、『在我手上現在有300 包』意思是我現在毒 品咖啡包的數量有300 包、『妳出咖啡吧』的意思我忘記了 。」等語相符（見偵卷第17至18頁），雖被告辯稱不知「葉 蓁」之真實姓名年籍，然其自承「葉蓁」為其朋友，約40歲 的人，家住中壢等情（見偵卷第18、119 頁，本院卷第23 7 頁），足見暱稱「葉蓁」者，確有其人。由此觀之，被告已 試探性地向「葉蓁」表示自已手上有二種品牌之毒品咖啡包 ，大約有300 多包，可供「葉蓁」出貨（販賣），恰與被告 為警查扣之毒品咖啡包為「皇冠」、「CHANEL」圖示品牌之 咖啡包及數量，大致相符，足見被告係就扣案之毒品咖啡包 與「葉蓁」商談販賣之事，堪認被告主觀上具販賣之營利意 圖。又因本件無法傳喚「葉蓁」到庭作證，因此無從確認被 告係已對「葉蓁」行銷毒品咖啡包，而達於販賣毒品之著手 階段，或僅係使「葉蓁」幫其尋覓毒品咖啡包買主，而僅止 於販賣毒品之謀議階段，故依本案現存證據，自無從認定被 告有著手販賣第二級、第三級毒品咖啡包之犯行，是依罪疑 惟輕原則，僅能認定被告係於109 年4 月15日取得扣案毒品 咖啡包後，始於同年月22日探詢「葉蓁」可否幫伊出貨，而 起意販賣毒品咖啡包與不特定人以牟利，惟尚未覓得買主，
即經警查獲，是被告僅主觀上具有販賣之營利意圖，客觀上 尚未著手實行販賣第二級、第三級毒品之行為，自應以意圖 販賣而持有第二級、第三級毒品罪論處。
3.被告於偵查中業已自承知悉毒品咖啡包可能含有第三級毒品 成分等語（見偵卷第119 頁），而扣案毒品咖啡包確含有微 量第二級毒品成分及第三級毒品成分，已如前述，是被告持 有扣案咖啡包之際，已得知悉該等咖啡包含有第二級、第三 級毒品成分，主觀上確有意圖販賣而持有第二級、第三級毒 品之故意，亦堪認定。
4.被告雖辯稱扣案毒品咖啡包係綽號「順子」所寄放，仍有取 回之意，伊並無販賣之意圖云云，然被告對於「順子」之真 實姓名為何，家住何處，如何聯絡，均付之闕如，則「順子 」欲如何向被告取回該等毒品，已屬有疑。且被告就扣案毒 品咖啡包若無事實上處分權，為何能向「葉蓁」表示手上有 300 多包咖啡包可供出貨，顯屬自相矛盾。再者，扣案毒品 咖啡包數量達499 包，數量甚鉅，被告既非供已施用，亦與 「順子」非親非故，其無故幫「順子」保管該大量毒品而甘 冒為警查獲之風險，亦與常情有違，足見被告所辯「寄藏」 之說，洵不足採。
㈡綜上，被告所辯係屬卸責之詞，不足採信。從而，本案事證 明確，被告前開犯行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告如起訴書犯罪事實欄所犯行為 後，毒品危害防制條例第9 條第3 項規定，業於109 年1 月 15日修正公布，並自109 年7 月15日生效施行。增訂之毒品 危害防制條例第9 條第3 項明定「犯前5 條之罪（包括同條 例第4 條至第8 條之罪) 而混合二種以上之毒品者，適用其 中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，經 查，本件扣案如附表編號1 所示咖啡包，均檢出第二級毒品 1-苯基-2- （1-吡咯烷基）-1- 戊酮、亞甲基雙氧安非他命 ，及第三級毒品氯甲基卡西酮、硝甲西泮等成分，業如前述 ，為混合二種以上且屬不同級別毒品，依修法前之司法審判 實務所持法律見解，僅適用最高級別毒品所定之法定刑，而 依增訂之同條例第9 條第3 項規定，應適用最高級別毒品之 法定刑，並加重其刑至二分之一。是經比較新舊法結果，修 正後之加重其刑規定顯較不利於被告，而應適用被告行為時 即109 年7 月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。 ㈡按1-苯基-2- （1-吡咯烷基）-1- 戊酮、亞甲基雙氧安非他
命均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級 毒品；氯甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有。 是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第5 條第2 項 之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條第3 項之意圖販賣而 持有第三級毒品罪。其持有第二級毒品、持有第三級毒品純 質淨重20公克以上之低度行為，分別為意圖販賣而持有第二 級、第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以 一持有行為，同時觸犯意圖販賣而持有第二、三級毒品2 罪 名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之意圖 販賣而持有第二級毒品罪處斷。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因販賣第一級海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經臺灣高等法院以10 9 年度上訴字第4345號判決判處應執行有期徒刑10年在案（ 於本案不構成累犯），有該案號判決書及臺灣高等法院被告 前案紀錄表各1 份附卷可查，是其素行非佳，明知施用毒品 有害於人體健康，且無視國家嚴格杜絕毒品犯罪之禁令，竟 於取得前開毒品持有後，嗣為牟利，萌生販賣之意，擬將之 販售與不特定人，員警雖於其著手實行販賣之行為前即予以 查獲，然其所為仍已造成大量毒品流通於市面之高度危險， 一旦如數售出，對我國社會及國人身體健康勢必產生嚴重之 危害，實為不該，應予非難，且被告於犯後仍一再否認犯行 ，態度非佳，且本案查扣被告持有如附表編號1 所示毒品數 量甚鉅，犯罪情節非輕，兼衡其自陳國中畢業之智識程度， 從事房仲，月入不固定之經濟狀況（見本院卷第61頁）等一 切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ；犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段及第19條 第1 項分別定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收 銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事 實有關聯之毒品，始足當之，與是否自現場查獲、扣押所得 無關，即於現場查獲、扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該 規定之適用；且毒品危害防制條例第19條第1 項所謂「供犯 罪所用之物」，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法 院102 年台上字第196 號、108 年台上字第695 號判決意旨
參照）。經查：
㈠扣案如附表編號1 所示含有第二級毒品1-苯基-2- （1-吡咯 烷基）-1- 戊酮、亞甲基雙氧安非他命、第三級毒品氯甲基 卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包449 包（含包裝袋449 只， 驗前總毛重共5018.89 公克，包裝總重共676.48公克，驗前 總淨重共4342.41 公克，因鑑定取用共2.88公克，驗餘總淨 重共4339.53 公克，推估含第三級毒品氯甲基卡西酮之驗前 純質淨重約171.34公克），因已混同第二級、第三級毒品及 其他成分，已難以分離，連同其上殘留之毒品無法完全析離 之包裝袋，應一併視為各該第二級毒品之一部分，不問是否 屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規 定宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄部分業已滅失，毋庸為沒收 銷燬之諭知。
㈡至扣案如附表編號2 所示之甲基安非他命4 包（毛重共9.95 98公克、淨重共8.3093公克、取樣共0.0052公克、驗餘淨重 共8.3041公克），雖經鑑定含有第二級毒品甲基安非他命成 分，有臺北榮民總醫院109 年6 月12日北榮毒鑑字第C00000 00號毒品成分鑑定書㈠在卷可佐（見偵卷第169 頁），雖屬 查獲之第二級毒品，然被告於警詢及偵查中供稱：係供己施 用之物等語（見偵卷第15至17、118 頁），嗣於本院審理中 則否認為其所有之物等語（見本院卷第237 、298 頁）。又 被告於109 年4 月26日下午2 時許，因施用第二級毒品甲基 安非他命之犯行，業據桃園地檢署檢察官以109 年度毒偵字 第2807號起訴書提起公訴，並請求法院沒收附表編號2 所示 之上開甲基安非他命4 包及編號3 所示之吸食器2 組在案， 有上開案號起訴書在卷足參，嗣經本院以109 年度審易字第 1480號判決公訴不受理確定在案，亦有各該案號之起訴書及 判決書各1 份附卷可稽，是扣案如附表編號2 所示之甲基安 非他命4 包及編號3 所示之吸食器2 組，均與本案意圖販賣 而持有第二級毒品之犯行無關，爰不予宣告沒收；另扣案如 附表編號4 所示之第三級毒品氟苯基丙酮1 包（毛重0.3831 公克、淨重0.1334公克、取樣0.0036公克、驗餘淨重0.1298 公克），經鑑定結果檢出第三級毒品1-（4-氟苯基）-1 H- 吲唑-3- 羰基纈胺酸甲酯成分，有臺北榮民總醫院109 年6 月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡在卷可參 （見偵卷第171 頁），然被告於本院審理時亦否認為其所有 （見本院卷第58頁），且無證據證明係被告意圖販賣而持有 之物，是該扣案毒品既與本案無關，爰不諭知沒收，併此敘 明。
㈢扣案如附表編號6 所示之手機1 支，係被告與「葉蓁」聯繫
之工具，業經被告坦承明確（見本院卷第298 頁），為本件 被告意圖販賣而持有第二級毒品罪所用之物，自應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。至附表編號5 所 示之手機1 支，係被告供個人使用，而與本案犯行無關，亦 據被告於本院審理時自陳在卷（見本院卷第298 頁），爰不 諭知沒收，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條，第55條，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑、詹東祐提起公訴，檢察官李孟亭到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 25 日
刑事第十四庭審判長法 官 江德民
法 官 程欣儀
法 官 吳天明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 高慈徽
中 華 民 國 110 年 10 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條依據：
修正前毒品危害防制條例第5 條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。附表：
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│編號│品名 │數量/ │備註 │是否沒收│
│ │ │單位 │ │（銷燬）│
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│1 │含第二、三級毒│499 包│內政部警政署刑事警察│沒收銷燬│
│ │品之咖啡包（含│ │局109 年6 月30日刑鑑│。 │
│ │包裝袋共449 只│ │字第1090054735號鑑定│ │
│ │） │ │書：疑似咖啡包，499 │ │
│ │ │ │包，本局分別予以編號│ │
│ │ │ │A1至A475及B1至B24 。│ │
│ │ │ │編號A1 -A475：黑/ 銀│ │
│ │ │ │色包裝〈CHANEL〉，驗│ │
│ │ │ │前總淨重約4108.49 公│ │
│ │ │ │克，因鑑定取用1.52公│ │
│ │ │ │克，檢出微量第二級毒│ │
│ │ │ │品1-苯基-2- 〈1-吡咯│ │
│ │ │ │烷基〉-1- 戊酮、第三│ │
│ │ │ │級毒品氯甲基卡西酮、│ │
│ │ │ │微量第三級毒品硝甲西│ │
│ │ │ │泮，測得氯甲基卡西酮│ │
│ │ │ │純度約4%，推估含氯甲│ │
│ │ │ │基卡西酮之驗前純質淨│ │
│ │ │ │重約164.33公克；編號│ │
│ │ │ │B1至B24 ：黑/ 銀色包│ │
│ │ │ │裝〈皇冠〉，驗前總淨│ │
│ │ │ │重約233.92公克，檢出│ │
│ │ │ │微量第二級毒品1-苯基│ │
│ │ │ │-2- 〈1-吡咯烷基〉-1│ │
│ │ │ │- 戊酮、亞甲基雙氧安│ │
│ │ │ │非他命、第三級毒品氯│ │
│ │ │ │甲基卡西酮、微量第三│ │
│ │ │ │級毒品硝甲西泮，測得│ │
│ │ │ │氯甲基卡西酮純度約3%│ │
│ │ │ │，推估含氯甲基卡西酮│ │
│ │ │ │之驗前純質淨重約7.01│ │
│ │ │ │公克（見偵卷第245 至│ │
│ │ │ │246 頁） │ │
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│2 │甲基安非他命（│4 包 │臺北榮民總醫院109 年│否（與本│
│ │含包裝袋4 只）│ │6 月12日北榮毒鑑字第│案無關）│
│ │ │ │C0000000號毒品成分鑑│ │
│ │ │ │定書㈠：白色或透明晶│ │
│ │ │ │體4 包，毛重共9.9598│ │
│ │ │ │公克、淨重共8.3093公│ │
│ │ │ │克、取樣共0.0052公克│ │
│ │ │ │、驗餘淨重共8.3041公│ │
│ │ │ │克，經鑑定結果，均檢│ │
│ │ │ │出第二級毒品甲基安非│ │
│ │ │ │他命成分（見偵卷第16│ │
│ │ │ │9 頁）。 │ │
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│3 │安非他命吸食器│2 組 │ │否（與本│
│ │ │ │ │案無關）│
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│4 │第三級毒品氟苯│1包 │臺北榮民總醫院109 年│否（與本│
│ │基丙酮（含包裝│ │6 月12日北榮毒鑑字第│案無關）│
│ │袋1 只） │ │C0000000號毒品成分鑑│ │
│ │ │ │定書㈡：白色粉末1 包│ │
│ │ │ │，毛重0.3831公克、淨│ │
│ │ │ │重0.1334公克、取樣0.│ │
│ │ │ │0036公克、驗餘淨重0.│ │
│ │ │ │1298公克，經鑑定結果│ │
│ │ │ │，檢出第三級毒品1-（│ │
│ │ │ │4-氟苯基）-1H-吲唑-3│ │
│ │ │ │ -羰基纈胺酸甲酯成分│ │
│ │ │ │（見偵卷第171 頁）。│ │