臺灣新竹地方法院刑事判決
109年度訴字第815號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 蕭妤羲
選任辯護人 法律扶助基金會蘇明淵律師
被 告 鍾建為
選任辯護人 李晉安律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第3983號），本院判決如下：
主 文
蕭妤羲、鍾建為均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告蕭妤羲、鍾建為均明知海洛因係毒品危 害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非 法販賣、持有，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯 意聯絡，由被告鍾建為以被告蕭妤羲申辦之門號0000000000 號行動電話作為聯絡工具，與田東澤使用之門號0000000000 號行動電話聯繫毒品交易，相約於民國109年4月5日15時許 ，在位於新竹縣○○鄉○○路000號之新湖國中前，由被告蕭妤 羲、鍾建為共同販賣價值新臺幣（下同）1,000元之毒品海 洛因予田東澤施用。嗣被告蕭妤羲、鍾建為搭乘不知情友人 陳慶章（另經臺灣新竹地方檢察署檢察官以109年度偵字第3 983號為不起訴處分確定）駕駛之車牌號碼000-0000號（起 訴書誤載為車牌號碼000-0000號，經公訴人當庭更正）自用 小客車前往上開地點，雙方在車內尚未完成毒品交易之際， 旋為員警當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。因認被 告2人均涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之 販賣第一級毒品未遂罪嫌等語。
貳、程序部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，刑事訴訟 法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足
以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由 予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，即應為無罪之判 決（最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及 76年度台上字第4986號判決意旨參照）。二、次按，犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎， 自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力， 且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。 倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭 知，即無前揭刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認 定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘 說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。參、公訴意旨認被告2人均涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第 6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，無非係以：被告2 人之供述、證人陳慶章、田東澤之證述、109年3月29日疑被 告毒品交易之路口監視錄影翻拍照片1份、車牌號碼000-000 0號自用小客車車輛詳細資料報表1張、搜索扣押筆錄及扣押 物品目錄表1份、查獲現場及蒐證照片11張、勘察採證同意 書3份、桃園市政府警察局楊梅分局查獲毒品危害防制條例 「毒品」初步鑑驗報告單4份、法務部調查局109年6月24日 調科壹字第10923010640號鑑定書、桃園市政府警察局楊梅 分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表3份、濫用 藥物檢驗報告、扣案如附表所示之物，為其主要論據。肆、訊據被告2人固坦承於上開時、地經警逮捕，並扣得如附表 所示之物等事實，惟被告2人均否認有何販賣第一級毒品未 遂之犯行，被告2人答辯及辯護人辯護意旨略以：一、被告蕭妤羲辯稱：證人田東澤一直打電話給被告鍾建為要毒 品海洛因，但109年4月5日當日證人田東澤並未出現在新湖 國中前，也並未上陳慶章駕駛之汽車，警察隨即出現稱我們 販賣毒品並將我們逮捕等語。辯護人蘇明淵律師辯護略以： 雖109年4月5日時員警在被告蕭妤羲身上查扣到毒品海洛因
，然實際上均是被告鍾建為和證人田東澤聯繫，被告蕭妤羲 充其量僅是提供毒品之人，無從認定被告蕭妤羲與被告鍾建 為有販賣毒品之犯意聯絡，自多僅是幫助被告鍾建為，再者 證人田東澤實際上於109年4月5日當日並未出現在現場，倘 若證人田東澤有去現場，警察何以未當場逮捕證人田東澤， 故證人田東澤並未到場為購買之要約，自無與被告鍾建為為 販賣毒品海洛因之合意存在；另外本件存有「陷害教唆」之 疑慮，因本件係證人田東澤不斷向被告鍾建為表示欲購買毒 品，並處心積慮事前蒐證想讓被告鍾建為落網，證人田東澤 顯與員警串謀、配合員警，警方之調查所為，自有「陷害教 唆」之適用等語。
二、被告鍾建為辯稱：109年4月5日當日在被告蕭妤羲身上查扣 之毒品海洛因，原係我叫被告蕭妤羲調貨，但我們不認為證 人田東澤有錢購買毒品，所以我先要被告蕭妤羲帶在身上， 但109年4月5日當日證人田東澤並未出現，警察隨即衝上來 要求我們下車等語。辯護人李晉安律師辯護略以：檢察官所 提出之109年3月29日監視器翻拍畫面與本案無關，自不得作 為本案之論罪證據，又檢察官提出109 年4月4日被告鍾建為 與證人田東澤之通聯內容，並非合法錄音不得做為證據，且 內容並未提及毒品之種類、數量、金額合意，無從論斷被告 鍾建為之罪責，且檢察官起訴被告鍾建為於109 年4月5日15 時許販賣第一級毒品海洛因未遂並無相關錄音譯文，又證人 田東澤並未出現在現場，顯然是警方要證人田東澤配合向被 告鍾建為表示欲購買毒品，若證人田東澤真意非向被告鍾建 為購買毒品，本件即無買賣合意等語。
伍、經查：
一、被告鍾建為與證人田東澤相約於109年4月5日15時許，在新 竹縣○○鄉○○路000號前會面，嗣被告蕭妤羲、鍾建為搭乘陳 慶章駕駛之汽車前往上開地點時旋為員警逮捕，並扣得如附 表所示之物等情，有桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1份（3983號偵卷第59頁至第61頁、 第62頁），復有扣案如附表編號1所示之海洛因2包可資佐證 ，且為被告2人所不爭執（本院卷第97頁至第98頁、第123頁 至第124頁、第209頁至第210頁），是此部分事實堪認屬實 。
二、被告鍾建為固坦承109年4月5日與證人田東澤相約之目的係 基於證人田東澤之邀約，當時確實有帶一筆海洛因要請證人 田東澤，惟否認當日有販賣海洛因與證人田東澤之意圖云云 （本院卷第369頁至第379頁），惟查，被告蕭妤羲坦承並於 本院審理時證稱：109年4月5日當日是要去向證人田東澤交
易毒品，在我身上查獲的海洛因2包，是我去調貨並聽從被 告鍾建為指示分裝成2包帶在身上，因被告鍾建為說若證人 田東澤沒有給1,000元，海洛因就不要給證人田東澤等語（ 本院卷第366頁至第367頁），並對其於本院審理時作證之精 神及心智狀況表示正常，對法官、檢察官及律師詰問之問題 均理解後回答，近日均未服藥，僅是回答時略為緊張等語（ 本院卷第367頁至第368頁），核與被告鍾建為於偵查及本院 審理中自承其原本要被告蕭妤羲去調海洛因，並向被告蕭妤 羲叮囑要其帶著，若證人田東澤未給1,000元，海洛因就不 要給證人田東澤等語相符（3983號偵卷第99頁、本院卷第37 7頁），堪認被告蕭妤羲上開證述應可採信。況細譯被告2人 於109年4月5日通訊軟體LINE之對話紀錄翻拍照片數張（398 3號偵卷第84頁背面至第85頁），被告鍾建為向被告蕭妤羲 表示：「分兩包，大包的留起來」、「還有，沒看到錢，東 西就不要給就對了」、「如果是拿900或800也要打賴問我」 、「拿五百不能給」、「拿東西換，不要喔」等語，經被告 蕭妤羲瀏覽後證稱上開對話係其與被告鍾建為之對話內容， 講述「沒看到錢，東西就不要給就對了」，所指的對象是指 證人田東澤，係指若證人田東澤拿東西來換海洛因的話不能 給，拿錢買才能給等語（本院卷第364頁至第365頁），顯見 109年4月5日係先由被告蕭妤羲去調毒品海洛因，並在被告 鍾建為之指示下，將被告蕭妤羲之毒品分裝成2包準備與證 人田東澤會面，並事先達成協議必須證人田東澤確實有現金 支付被告2人才交付毒品，若證人田東澤僅支付800、900或5 00元則均不可交易，可見被告2人確實於109年4月5日欲藉販 賣1,000元之毒品海洛因與證人田東澤，並從中取利之意圖 及事實甚明。故被告鍾建為辯稱其並無販賣海洛因與證人田 東澤之意圖云云，與客觀事證不符，尚難採信。三、按所謂「誘捕偵查」係指擔負犯罪取締工作之偵查機關本身 或利用遵照偵查機關指示者，誘發他人犯罪，於他人從事犯 罪行為之時，立即加以逮捕、追訴及處罰之偵查方法。廣義 而言，偵查人員為期舉發犯人犯行，並進而逮捕犯人，凡利 用類似「誘捕」方式之一切偵查方法，大致上皆稱為「誘捕 偵查」，基本上可將誘捕偵查分為二類型，即對本無犯意之 他人誘其犯罪之類型（犯意誘發型），即一般所稱之「陷害 教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設 計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言 （最高法院94年度台上字第6315號判決意旨參照）；與對隱 藏潛在犯意者（具有事前之犯罪傾向），強化其犯意或提供 機會使其實施犯罪之類型（機會提供型），即一般所謂之「
釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引 誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或 偵辦者而言（最高法院94年度台上字第6315號判決意旨參照 ）。是所謂「陷害教唆」，該行為人原不具犯罪之故意，純 因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要 件之行為者；又按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯 罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪 ，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然 違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程 度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序 所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院99年度台 上字第5645號判決意旨參照）。經查：
㈠證人田東澤於本院審理時證稱：當時因為我沒去開庭被警察 抓，警察問我毒品來源是哪來的，因此我向警察檢舉鍾建為 要賣毒品給我，並和警察連絡說我於109 年4月5日要在新湖 國中跟鍾建為買毒品等語（本院卷第339頁至第340頁），明 確證述其向警察檢舉被告鍾建為為其毒品來源後，並事先告 知警察其將於109 年4月5日與被告鍾建為相約購買毒品之交 易等情，惟證人田東澤於本院審理時嗣一改前詞，改稱：我 並未向警察連絡告知109年4月5日將與被告鍾建為購買毒品 ，我當時是真心想購買毒品等語，並對何以員警知悉其與被 告鍾建為相約於109年4月5日毒品交易等問題，均未回答問 題或答其不清楚（本院卷第351頁至第355頁），是證人田東 澤就上開所言於同次審理程序中確有前後證述不一情形，故 其後稱未向警察連絡其將與被告鍾建為購買毒品云云，已難 盡信。
㈡再就檢察官提出之109年4月4日販賣毒品案通話內容譯文（39 83號偵卷第71頁至第72頁），證人田東澤於本院審理時證稱 ：上開通話內容譯文係我以公共電話致電被告鍾建為，講述 內容是我要向被告鍾建為購買第一級毒品海洛因，而我製作 筆錄後即住在警察局，109年4月4日我向被告鍾建為要約購 買毒品是撥打警察指定之公共電話給被告鍾建為等語（本院 卷第331頁、第349頁、第352頁至第353頁）。從上開事證可 知顯然證人田東澤檢舉被告鍾建為後，即受到員警之高度控 制，並於109年4月4日致電被告鍾建為要約購買毒品，而員 警事前即知悉證人田東澤將撥打電話予被告鍾建為購買毒品 ，遂預先設置錄音設備，將證人田東澤與被告鍾建為於109 年4月4日之對話錄音並製成譯文，足見證人田東澤當時確有 配合員警偵查之作為，惟通訊保障及監察法規定須事先取得 通訊察書始得實施通訊監察，而該譯文並非員警曾事先向檢
察署聲請取得通訊監察書之證據，自難認係合法之通訊監察 ，是上開109年4月4日販賣毒品案通話內容譯文實已違背法 定程序而侵犯被告鍾建為之權益，且合法上線監聽亦非執行 單位所無法克服之事項，從而應認此部分之監聽錄音無證據 能力，附此敘明。
㈢雖證人田東澤於本院審理時一改前詞改稱：109年4月5日之交 易是我想要施用毒品，而主動以我父親之手機撥打給被告鍾 建為購買毒品，相約在新湖國中門口交易，當日我有到新湖 國中門口現場，但不知何以警察知悉我與被告鍾建為該次交 易，並單獨在109年4月5日晚上請我到警局說明云云（本院 卷第354頁至第355頁），然查，既證人田東澤已向員警檢舉 被告鍾建為，並於109年4月4日撥打電話向被告鍾建為要約 購買毒品，顯然其與被告鍾建為之聯絡係出於欲供出毒品上 游檢舉被告鍾建為而為，衡情證人田東澤應無可能僅相隔一 日，就於109年4月5日變更目的，出於己身欲施用毒品之意 圖撥打電話向被告鍾建為要約購買毒品，故證人田東澤所言 顯然不合常理。再者，證人田東澤於本院審理時證稱其向警 方檢舉的單位，即為109年4月5日當日在新湖國中逮捕被告2 人之桃園市政府警察局楊梅分局等語（本院卷第346頁）， 查109年4月5日當日確係桃園市政府警察局楊梅分局在位於 新竹縣○○鄉○○路000號之新湖國中前逮捕被告2人及當日亦在 場之陳慶章，並將此3人均移送至臺灣新竹地方檢察署等情 ，有桃園市政府警察局楊梅分局刑事案件報告書1份存卷可 憑（3983號偵卷第1頁至第4頁），衡情，若桃園市政府警察 局楊梅分局之員警非事前即已知悉證人田東澤與被告鍾建為 相約在新湖國中門口交易毒品，何以會到非桃園市政府治安 轄區之新竹縣湖口鄉，跨區執行職務並當場查緝被告2人涉 嫌不法？
㈣雖證人田東澤於本院審理時證稱其109年4月5日15時許確實有 到新湖國中現場，在其靠近陳慶章之車輛時警察隨即出現， 故其見狀後立刻跑離等語（本院卷第335頁至第336頁），與 被告2人堅稱當日證人田東澤並未到場其等隨即被警察逮捕 等語相左。惟就109 年4月5日15時許被告2人與證人田東澤 之毒品交易經過一節，證人田東澤先於偵查中證稱：當天我 與被告鍾建為以電話相約在新湖國中門口，我要向被告鍾建 為購買1,000元之毒品海洛因，被告2人乘坐我不認識的朋友 車子過來，他們抵達時，被告鍾建為坐在副駕駛座，被告蕭 妤羲則坐在副駕駛座後座，副駕駛座車窗打開我正要上後座 時，警察就出現了，當天我尚未拿到海洛因亦尚未給被告2 人錢等語（3983號偵卷第129頁）；復於本院審理時證稱：1
09 年4月5日當日我與被告鍾建為相約後我抵達目的地，被 告鍾建為開車抵達，我將錢交給被告鍾建為，被告鍾建為則 將毒品交給我，至於被告蕭妤羲我沒看過她，所以不確定是 不是她，而我不認識陳慶章，我不知道他為何會來等語（本 院卷第332頁至第333頁），其證述當日交易過程是由何人開 車、是否已取得毒品等事均與其在偵查中證述相差甚遠，嗣 經檢察官請求提示證人田東澤上開於偵查中之證述後，方改 稱其偵訊所述為真（本院卷第334頁），衡情毒品交易經警 當場查獲未來恐將涉及刑事責任，既然親身經歷查獲過程， 對查獲經過理當記憶深刻不至於輕易遺忘，惟證人田東澤所 言卻隨證據提示而變異，足見證人田東澤就109 年4月5日當 日交易情形一節，證言反覆不一而有明顯之瑕疵；並觀現場 查獲照片數張（3983號偵卷第83頁至第84頁），畫面中並未 見證人田東澤之身影，且證人田東澤係該日21時許方受員警 通知前往桃園市政府警察局楊梅分局幼獅派出所製作筆錄說 明（3983號偵卷第47頁至第49頁），是從上開事證可知109 年4月5日15時許證人田東澤並未在新湖國中前受到執法機關 強制力拘束，故本院無從認定證人田東澤是否確有於109年4 月5日15時許至新湖國中現場與被告2人為毒品交易行為，然 本案員警卻可跨區查緝被告2人於109年4月5日15時許在新湖 國中涉嫌不法，在在顯示證人田東澤確有將該次交易提前告 知桃園市政府警察局楊梅分局員警，方有可能使員警知悉證 人田東澤將於109年4月5日15時許與被告鍾建為交易毒品， 而證人田東澤既於毒品交易前預先告知警察，顯然該次行為 之內心真意並非要交易毒品甚明。
㈤此外，證人田東澤於本院審理時證稱：我是經由朋友介紹才 知道可以向被告鍾建為購買毒品，並自108年起開始向被告 鍾建為購買海洛因，我施用海洛因的頻率僅在有錢時才會施 打，只有我有錢時才會找被告鍾建為購買等語（本院卷第34 7頁至第349頁），可徵證人田東澤與被告鍾建為間之毒品往 來，僅在證人田東澤身上有錢欲購買時方會聯繫被告鍾建為 購買事宜，並非出自於被告鍾建為主動推銷，而證人田東澤 本件之所以聯繫被告鍾建為，乃基於檢舉被告鍾建為而配合 警方之偵查行為等情，業經本院認定如上，則證人田東澤並 無向被告鍾建為購買第一級毒品海洛因之真意，證人田東澤 仍在員警知悉之情況下分別於109年4月4日、5日連續2日聯 繫被告鍾建為，顯見其主觀上係有意藉由安排此次毒品交易 機會而查獲被告鍾建為。又本案並無證據足以證明被告2人 在證人田東澤主動聯繫洽詢購毒事宜之前，原本即有販賣毒 品與證人田東澤之犯意，且依照被告2人之戶籍地及居所，
分別在苗栗縣及桃園市（本院卷第327頁），均非在新竹縣 市，若非證人田東澤一再要求欲購買海洛因，何以被告2人 需特別向友人陳慶章商請駕駛汽車載其等前往新竹縣○○鄉○○ 路000號前與證人田東澤見面，故實難認為被告2人原本即有 販賣第一級毒品海洛因之犯意，而純粹是因證人田東澤之設 計教唆，始萌生犯意，應屬「陷害教唆」之違法誘捕偵查。 ㈥依上說明，上開基於「陷害教唆」之所取得之證據，已違背 法定程序且情節重大，被告2人係因「陷害教唆」始萌生販 賣第一級毒品犯罪之犯意，應認其此違反法定程序所取得之 證據，無證據能力，自不能據此認被告2人有違反毒品危害 防制條例之販賣第一級毒品未遂犯行。
四、另就被告蕭妤羲持有毒品部分，考諸本件員警於109年4月5 日15時許在新竹縣○○鄉○○路000號前逮捕被告2人及陳慶章， 逮捕依據係記載「依刑事訴訟法第88條規定，因屬現行犯而 逕行逮捕」，並自同日15時許起至15時10分止執行扣押，扣 押依據係記載「命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣 押物予以扣押」，此有桃園市政府警察局楊梅分局執行逮捕 、拘禁告知本人通知書各3份、搜索扣押筆錄1份在卷可稽（ 3983號偵卷第59頁至第61頁、第86頁、第87頁至第88頁、第 89頁、第90頁至第91頁、第92頁、第93頁至第94頁），足見 本件員警係以被告2人為違反毒品危害防制條例之現行犯予 以逮捕，並執行搜索扣押。惟觀現場查獲照片數張（3983號 偵卷第83頁至第84頁），畫面中並未見證人田東澤之身影， 本院亦無從認定證人田東澤是否確實有於109年4月5日15時 許至新湖國中現場，業經本院說明如上；又證人即被告蕭妤 羲於本院審理時證稱當日證人田東澤並未出現亦無上車，其 與被告鍾建為乘坐陳慶章駕駛之車輛僅停在新湖國中前，即 受到員警逮捕等語（本院卷第368頁），且觀現場查獲照片 ，可知自被告蕭妤羲身上查扣附表編號1之毒品海洛因係從 被告蕭妤羲身著之外套口袋中查獲（3983號偵卷第83頁至第 84頁），亦非一望即知被告蕭妤羲現持有毒品，則本件員警 逮捕被告2人及陳慶章之過程是否適法，即非無疑。雖證人 田東澤於本院審理時證稱其109年4月5日15時許確實有到新 湖國中現場，並稱其靠近陳慶章之車輛時警察隨即出現，故 其見狀後立刻跑離，亦未看到要交易之毒品等語（本院卷第 335頁至第336頁），縱然依證人田東澤所述其確實有抵達現 場，惟其靠近陳慶章之車輛時員警立刻出現，其未見到原先 欲交易之海洛因毒品隨即逃離，則既然本件員警未見到被告 2人與證人田東澤著手交易毒品，扣案如附表編號1之毒品海 洛因甚至係從被告蕭妤羲身著之外套口袋中查獲，客觀上被
告2人乘坐陳慶章駕駛之車輛停靠在新湖國中前，並無任何 跡證顯示被告2人現從事非法行為，本件員警隨以被告2人及 陳慶章為違反毒品危害防制條例之現行犯予以逮捕過程自難 認適法。
五、再依卷內證據以觀，查無法院核發之搜索票附卷，顯然本件 已非出於有令狀之搜索，核屬無令狀搜索。而無令狀搜索依 現行刑事訴訟法規定，計有自願性同意搜索、附帶搜索與緊 急（逕行）搜索。又司法警察官或司法警察逮捕或拘提被告 、犯罪嫌疑人時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜 帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事 訴訟法第130條固定有明文。雖被告蕭妤羲身上查扣附表編 號1所示之毒品海洛因係從被告蕭妤羲身著之外套口袋中查 獲，惟本件員警違法逮捕被告蕭妤羲，自不得附帶搜索被告 蕭妤羲身體、隨身攜帶之物件，況遍閱全卷亦查無被告蕭妤 羲之自願搜索同意書、自願扣押同意書，又檢察官並未提出 積極證據證明被告蕭妤羲於搜索當時有同意搜索、扣押，是 本件所查扣附表編號1所示之毒品海洛因自非被告蕭妤羲同 意搜索所查扣，足堪認定。另本件查緝員警於搜索完畢後並 未於3 日之內陳報檢察官及法院，故暫不論本案情形是否合 於刑事訴訟法第131 條第1 、2 項逕行搜索之客觀情形，就 法定程序而言即已不符合刑事訴訟法第131 條逕行搜索之程 序要件，是本件搜索亦不合於逕行搜索之規定自不待言。六、本案衡以被告鍾建為原先並無販賣毒品海洛因之犯意，而係 遭證人田東澤積極尋求交易等行為引誘、挑唆而萌生犯意， 已構成「陷害教唆」，其行為已過度干預被告鍾建為意思形 成自由，且於本案中警方對被告2人所為現行犯逮捕、搜索 、扣押之程序亦難認合法，堪認本件違法誘捕偵查及相關偵 查作為，違反正當程序情節重大。是依首開說明，本案違法 誘捕偵查所取得之證據資料，即證人陳慶章、田東澤之證述 、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、當場扣案如附表所 示之物，均不能採為不利於被告認定之證據。而卷附查獲現 場及蒐證照片11張、桃園市政府警察局楊梅分局查獲毒品危 害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單4份、法務部調查局109 年6月24日調科壹字第10923010640號鑑定書、桃園市政府警 察局楊梅分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表3 份、濫用藥物檢驗報告，均係上開違法查扣物品直接衍生出 之文書證據，屬查扣證物之補充說明，亦不得作為證據。 七、至檢察官前開提出之109年3月29日疑被告毒品交易之路口監 視錄影翻拍照片1份、車牌號碼000-0000號自用小客車車輛 詳細資料報表1張等資料（3983號偵卷第52頁至第55頁、第5
6頁），依上開證據僅可推知車牌號碼000-0000號自用小客 車曾於109年3月29日駕駛行經在道路上，雖證人田東澤前於 偵查中證稱其於109年3月29日曾與被告2人在新湖國中門口 購買2,000元之海洛因等語（3983號偵卷第128頁至第129頁 ），然證人田東澤作為施用毒品者，就其向何人買受毒品之 指證，不得作為有罪判決之唯一證據，且上開證據資料與證 人田東澤之指證不具有相當關連性，不足作為補強證據外， 亦與本件公訴意旨起訴被告2人於109年4月5日15時許，涉犯 之修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一 級毒品未遂罪嫌時點上相差甚遠，上開證據自無從證明本案 起訴事實。
八、綜上所述，本件公訴人所舉證據，並無法證明被告2人有起 訴書所載之販賣第一級毒品未遂犯行，關於被告2人犯罪之 證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為 真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告2人 有公訴意旨所指之犯行，本案自屬不能證明被告2人犯罪， 揆諸前揭說明，自應為被告2人均無罪之諭知。九、至扣案如附表編號3、4所示之物，均業經臺灣新竹地方檢察 署檢察官沒收銷毀之；扣案如附表編號5至7所示之物，均經 臺灣新竹地方檢察署檢察官發還被告蕭妤羲等情，有臺灣新 竹地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、臺灣新竹 地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、臺灣新竹地 方檢察署扣押物沒收物受領書各1份存卷可參（本院卷第253 頁、第257頁、第259頁）。惟就扣案如附表編號1、2所示之 物，本案既對被告2人為無罪之諭知，自應由檢察官另行在 偵查程序中為適法之處置，本院不宜就附表編號1、2所示之 扣案物逕予宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 13 日 刑事第二庭審判長法 官 楊數盈
法 官 江宜穎
法 官 崔恩寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日 書記官 莊琬婷
附表：
編號 物品 所有人 備註 1 海洛因2包（經檢驗均含毒品海洛因成分，合計淨重0.21公克，驗餘淨重0.20公克，空包裝總重0.46公克） 蕭妤羲 法務部調查局濫用藥物實驗室109年6月24日調科壹字第10923010640號鑑定書1份（3983號偵卷第141頁）。 2 白色粉末1包（經檢驗含微量毒品海洛因成分，淨重3.24公克，驗餘淨重2.95公克，空包裝總重0.20公克） 蕭妤羲 3 玻璃球吸食器3組 蕭妤羲 均經臺灣新竹地方檢察署檢察官沒收銷毀之，有臺灣新竹地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1份（本院卷第253頁）。 4 削尖吸管6支 蕭妤羲 5 samsung廠牌門號0000000000號手機 蕭妤羲 均經臺灣新竹地方檢察署檢察官發還蕭妤羲，有臺灣新竹地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、臺灣新竹地方檢察署扣押物沒收物受領書各1份（本院卷第257頁、第259頁）。 6 OPPO廠牌門號0000000000號手機 鍾建為 7 samsung廠牌門號0000000000號手機 陳慶章