臺灣新北地方法院行政訴訟判決 110年度稅簡更二字第2號
110年9月23日辯論終結
原 告 陳文雄
訴訟代理人 林新傑律師
被 告 新北市政府稅捐稽徵處
代 表 人 張世玢（處長）
訴訟代理人 吳沛瑀
蔡佩蓉
徐霈穎
上列當事人間地價稅事件，原告不服新北市政府中華民國108 年
9 月20日新北府訴決字第1080000000號函檢送之訴願決定（案號
：0000000000號），提起行政訴訟，經本院於109 年4 月22日以
108 年度稅簡字第13號判決後，原告不服，提起上訴，嗣經臺北
高等行政法院於109 年9 月25日以109 年度簡上字第73號判決廢
棄原判決並發回本院，復經本院於109 年12月17日以109 年度稅
簡更一字第1 號判決後，原告不服，復提起上訴，嗣經臺北高等
行政法院於110 年7 月12日以110 年度簡上字第6 號判決廢棄原
判決並發回本院，本院更為判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限。有下列情形之一 者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有 變更，但其請求之基礎不變。」，行政訴訟法第111 條第1 項、第3 項第2 款分別定有明文。查本件原告起訴後雖為訴 之變更及追加，但業經被告同意，且其請求之基礎不變，自 應予以准許。
貳、實體事項：
一、爭訟概要：
緣原告所有坐落新北市○○區○○段000 地號之土地（下稱 系爭土地），面積為253.31平方公尺，應有部分1/3 ，使用 分區為住宅區，非公共設施保留地，並已規定地價，經被告
按一般用地稅率課徵地價稅在案。嗣原告於民國（下同）10 8 年3 月7 日（機關收文日）以系爭土地係供公眾通行使用 為由，向被告申請免徵地價稅，經被告函詢新北市政府工務 局查復資料結果，系爭土地部分面積屬該局核發68莊使字第 3209號使用執照（67莊建字第3800號建造執照）申請範圍之 法定空地，復經被告函詢新北市新莊地政事務所暨與該所人 員於108 年3 月14日現場勘查結果，系爭土地非法定空地部 分係供公眾通行使用，經核算供公眾通行面積計205.8 平方 公尺，符合土地稅減免規則第9 條規定，其餘面積47.51 平 方公尺因屬法定空地，核與土地稅減免規則第9 條但書規定 不符，被告遂以108 年3 月25日新北稅莊一字第1080000000 號函（下稱原處分一）核定原告所有系爭供公眾通行土地之 應有部分（1/3 ）面積68.6平方公尺部分，自108 年起免徵 地價稅；其餘法定空地之應有部分（1/3 ）面積15.84 平方 公尺部分，仍按一般用地稅率課徵地價稅。原告於108 年4 月24日再次提出就系爭土地（按指應有部分1/ 3之面積15. 84平方公尺部分）申請免徵地價稅，經被告以108 年5 月1 日新北稅莊一字第1080000000號函（下稱原處分二）為否准 處分。原告不服，提起訴願遭決定駁回〈案號：0000000000 號〉，遂向本院提起本件行政訴訟（起訴日期為108 年10月 23日）。其後，被告以109 年2 月11日新北稅莊一字第1090 000000號函（下稱原處分三），載明系爭土地全部面積不得 免徵地價稅，並撤銷前揭108 年3 月25日函及108 年5 月1 日函，且依稅捐稽徵法第21、22條核課期間5 年之規定，補 徵108 年地價稅差額計17,063元（原告不服申請復查，經被 告以109 年4 月1 日新北稅法字第1090000000號復決定書〈 案號：109 地復00〉予以駁回，原告不服提起訴願，經訴願 機關新北市政府以109 年7 月16日所為之訴願決定書〈案號 ：0000000000號〉予以駁回，並於109 年7 月20日送達原告 ，而原告就之並未於法定期間提起行政訴訟）。原告前開提 起之行政訴訟，經本院行政訴訟庭以108 年度稅簡字第13號 判決駁回。原告不服，提起上訴，為臺北高等行政法院以10 9 年度簡上字第73號判決廢棄原判決，發回本院。嗣經本院 更為審理後，以109 年度稅簡更一字第1 號判決駁回原告之 訴。原告仍表不服，遂提起上訴，經臺北高等行政法院以11 0 年度簡上字第6 號行政訴訟判決廢棄原判決，發回本院更 審。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
1、按「類似通路視為法定空地」、「私設通路....計入法定
空地面積」，建築技術規則建築設計施工編第1 條第37款 後段、第2 條之1 定有明文。關於私設通路與類似通路既 設有不同之規定，而私設通路雖「得」計入法定空地面積 ，然非「必」計入法定空地面積。故私設通路是否計入法 定空地面積，仍應視實際情形而定。經查，觀諸68使字第 3209號使用執照上確無法定空地面積之記載，事實至明。 而被告來函（即原處分二）既明白揭示：「本案私設通路 其計算建蔽率時未計入空地比計算」等語，堪認新北市政 府工務局（主管機關）於計算鄰地建物之建蔽率時，本案 私設通路確未計入法定空地比計算。次查，本件訴願決定 （ 案號：0000000000號）之理由攔明確記載：「本案私設 通路其計算建蔽率時未計入空地比計算」等語，再一次確 認新北市政府工務局（主管機關）於計算鄰地建物之建蔽 率時，並未將本案私設通路計入鄰地建物之法定空地比計 算，再再顯示本案私設通路絕非鄰地建物之法定空地。第 查，私設通路雖「得」計入法定空地面積，然新北市政府 工務局（主管機關）於計算鄰地建物之建蔽率時，既「得 計入」而「未計入」法定空地比計算；且「嗣後」亦「從 未」於本案建造執照暨附圖示註所留設之（法定）空地位 置，且「從未」辦理（法定）空地地籍套繪圖，表示本案 私設通路確非鄰地建物之法定空地。末查，基於物權法上 之「一物一權」主義，本案私設通路之基地與鄰地建物之 基地，絕非同一基地！而本案私設通路既非鄰地（同一基 地）之部分面積，自不得率將之列為鄰地建物之法定空地 。況原告並非鄰地建物之所有權人，為何於經過40年後， 竟需為「當初」未留設法定空地之鄰地建物，無端分擔其 法定空地面積？
2、依被告行政訴訟答辯狀所附乙證12「使用執照圖說」顯示 ，原告「同意」使用之面積為246 平方公尺（即205.80平 方公尺+40.20平方公尺），其中205.8 平方公尺為免稅部 分，為兩造所不爭；至於應稅之面積究係該圖說所示之40 .2平方公尺？抑或為被告所稱之47.51 平方公尺，厥為本 件主要爭點。被告108 年3 月25日函說明四明確指出「旨 揭地號土地宗地面積253.31平方公尺，. . . . 」云云， 經扣除205.8 平方公尺之免稅部分後，其餘47.51 平方公 尺為應稅面積，為何此47.51 平方公尺與前「使用執造圖 說」所載之40.2平方公尺相差7.31平方公尺。依卷附「使 用執照圖說」之記載，原告「同意」作為建築使用之系爭 土地面積確為246 平方公尺無訛。縱認系爭土地登記之面 積為253.31平方公尺，原告所「同意」之土地使用面積不
得超過246 平方公尺，應無任何疑義。因此，被告虛增7. 31平方公尺之應稅部分面積，藉此不法虛增原告之納稅金 額，事實至為灼然。末以，關於系爭土地之面積若干？應 為承辦之公務人員所明知，承辦之公務人員竟明知而故將 系爭土地之面積不實登載為253.31平方公尺，虛增7.31平 方公尺之應稅部分面積，藉此不法虛增原告之納稅金額， 顯涉犯公務員登載不實罪。
3、依新北市○○○○○○○○○○000 ○○○○○○○○○ ○○○○○○○○區○○段000 地號土地，面積84.44 平 方公尺」云云，竟較申請人同意作為法定空地之面積40.2 平方公尺，虛增44.24 平方公尺之應稅面積，亦較原處分 二所稱之47.51 平方公尺，虛增36.93 平方公尺之應稅面 積。關於應稅土地之面積若干？應為承辦之公務人員所明 知，承辦之公務人員竟明知而故將應稅土地之面積不實虛 增44 .24平方公尺或36.93 平方公尺，藉此不法虛增原告 之應稅金額，顯涉犯公務員登載不實罪。
4、查本件不爭之事實為：系爭土地面積為253.31平方公尺， 而依被告所提「使用執照圖說」顯示，原告「同意」系爭 土地作為「建築基地」使用之面積僅246 平方公尺。系爭 土地之面積與系爭土地作為「建築基地」之面積間，確有 7.3205.81 平方公尺之差額（即253.31-246 =7.31）。系 爭土地面積為253.31平方公尺，而依「使用執照圖說」顯 示，原告既僅「同意」將246 平方公尺，作為「建築基地 」使用之面積，被告即不得率將其差額7.31平方公尺計入 「建築基地」之範圍。是該非屬「建築基地」範圍之7.31 平方公尺絕不可能成為「建築基地內之私設通路」，確屬 「建築基地外之私設通路」。
5、依內政部106 年3 月28日內授營建管字第1060804569號函 說明四之（一）所示：「……該道路為建築基地外之『私 設通路』，非屬建築基地之一部分，自非屬建築法第11條 所稱之『法定空地』」等語，而本件7.31平方公尺部分既 屬「建築基地外之私設通路」，自非「法定空地」。又查 依新北市○○○○○000 ○00○0 ○○○○○○○000000 0000○○○○○○○○○○段000 地號土地，……部份土 地屬該照申請範圍之建築基地，……」等語，堪認系爭土 之地並非全為建築基地，依「使用執照圖說」標示，僅部 分土地（即40.20 平方公尺）屬建築基地而已。末查，「 建築基地內之私設通路」始能成為建築基地之「法定空地 」。本件承辦之公務人員明知而故將「建築基地外之私設 通路」納為「建築基地內之私設通路」，藉此增加本件「
法定空地」之面積7.31平方公尺，而不法虛面積增原告之 應稅金額，業經原告「數度」告知仍堅不更改，顯涉犯公 務員登載不實罪，事證明確已極。
6、查系爭土地之「實際面積」與作為「建築基地」之面積間 ，確有7.31平方具公尺之差額（即253.31-246 = 7.31 ） 。而原告既請求系爭土地「全部」免徵地價稅，則無論系 爭土地「全部」為253.31平方公尺，抑或為246 平方公尺 ，均無礙於系爭土地「全部」免徵地價稅之請求。依卷存 「使用執照圖說」顯示，原告既僅「同意」將系爭土地之 「部分」即253.31平方公尺中之246 平方公尺作為「建築 基地」使用（謹按：處分權之行使），被告即不得率將其 差額7.31平方公尺計入「建築基地」範圍，更不得將該7. 31平方公尺認係「測量誤差」，而就該「測量誤差」課徵 地價稅，原告在此鄭重否認「測量誤差」之說，若被告亦 否認有「測量誤差」，則該7.31平方公尺當非「測量誤差 」，屬兩造不爭執之事項；倘被告主張該7.31平方公尺係 「測量誤差」，依舉證責任之分配法則，自應由主張該7. 31平方公尺係「測量誤差」之被告負舉證責任，舉證證明 該7.31平方公尺係「測量誤差」。
7、系爭土地中之205.8 平方公尺既經被告作成免徵地價稅之 授益處分，則依「禁止不利益變更」原則，若無合理且合 法之正當事由，自不得率予撤銷該授益處分。因此，就二 造所不爭執之該205.8 平方公尺私設通路，被告自不得撤 銷免徵地價稅之授益處分，至於其餘40.2平方公尺及7.31 平方公尺，就40.2平方公尺是為「建築基地內法定空地」 ？尚非全然無疑。殆依68使字第3209號使用執照所示，其 法定空地為「X㎡ 」，試問：本件「法定空地」面積之數 據從何而來？而68使字第3209號使用執照既屬「公示公信 」資料，豈可以該「公示公信」資料所未記載之面積課徵 地價稅？
8、依新北市政府工務局108 年5 月20日新北工建字第108089 4664號函說明三之（二）所示：「……查本案私設通路其 計算建蔽率時未計入空地比計算，……」等語，可知本案 私設通路於計算建蔽率時，確未計入（法定）空地比計算 ，自不得將本案私設通路率指為法定空地。且依卷存「使 用執照圖說」顯示，系爭土地作為「建築基地」面積之24 6 平方公尺中，雖區分為205.8 平方公尺及40.2平方公尺 等2 區塊。但揆諸該「使用執照圖說」中並未將該40.2平 方公尺登載為「法定空地」，果該40.2平方公尺係「法定 空地」？68使字第3209號使用執照何不逕將法定空地欄載
為「40.2㎡ 」？
9、系爭土地「全部」即253.31平方公尺之面積，現均為「無 償供公眾通行之道路土地」，而依卷存證據資料顯示，系 爭地號土地中之205.80平方公尺固非「建築基地之法定空 地」；其餘47.51 平方公尺（即40.2平方公尺+7.31 平方 公尺）亦非「建築基地之法定空地」，依法自不應課徵地 價稅。
10、依公文程式條例所作成之「函」與依司法狀紙要點所作成 之「答辯狀」，顯不相同。而被告依行政訴訟法第132 條 準用民事訴訟法第267 條第1 項規定應提出於法院之「答 辯狀」，竟以「函」提出於法院，確不合於法定程式，依 法自不生訴訟上答辯之效力，至多僅生訴訟外陳述之效力 。次查，被告既撤銷原處分二，則該行政處分即因撤銷而 不復存在。而被告撤銷原處分二無異為訴訟標的之認諾， 法院自應本於其認諾逕為其敗訴之判決。被告雖於109 年 2 月11日撤銷原處分二，惟該撤銷原處分二之函文係「訴 訟外」之意思表示，尚與「訴訟上」之意思表示有間，核 其性質殆屬證明被告為訴訟標的認諾之訴訟上證據，法院 當可據此認定原處分二因撤銷而不存在，逕為被告敗訴之 判決。又查，原處分二既因撤銷而不復存在，則被告原徵 付之地價稅款3,939.7 元，其課稅之基礎即失其附麗，核 其性質殆屬「公法上之不當得利」為此，原告乃依稅捐稽 徵法第38條第2 項前段規定，追加請求被告於接到行政法 院判決書正本後10日，退還其原徵訴得之地價稅稅款3,93 9.7 元。再查，原告既依行政訴訟法第8 條第2 項規定， 以行政（課稅）處分應否撤銷為據，於言詞辯論終結前， 追加請求退還稅款之給付訴訟，併為請求退還稅款。縱因 被告為訴訟標的之認諾，致本件「撤銷訴訟」欠缺權利保 護要件，惟原告追加併為請求之「給付訴訟」既已繫屬於 法院，自符合權利保護要件之要求。
11、查本件原處分二係包含「課稅處分」及「免徵處分」等二 部分，而被告應係撤銷原處分二中之「課稅處分」及「免 徵處分」二者。倘原處分二中之「課稅處分」及「免徵處 分」均遭合法撤銷，則原處分二中之「課稅處分」及「免 徵處分」即「全部」不復存在，自無「課稅處分」及「免 徵處分」之效力可言。次查，對「違法」行政處分為撤銷 之撤銷權，應適用除斥期間之規定，可知被告對違法之行 政處分固有撤銷權，但以原處分二違法為前提。質言之， 原處分二若為違法，被告雖得撤銷違法之原處分二；但原 處分二若係合法，被告尚不得任意撤銷合法之原處分二。
第查，被告得否撤銷原處分二中之「課稅處分」？端視原 處分二中之「課稅處分」是否違法而定。矧被告雖撤銷原 處分二中之「課稅處分」，卻未說明原處分二中之「課稅 處分」究係如何違法，故其得否撤銷原處分二中之「課稅 處分」？尚非無疑。故被告自應舉證證明原處分二中之「 課稅處分」係如何違法，方為允當。被告在本件複查程序 及訴願程序進行中並未自行撤銷原處分二中之「課稅處分 」，竟於本件訴訟繫屬後始自行撤銷原處分二中之「課稅 處分」，姑不論被告自行撤銷原處分二中之「課稅處分」 是否合法，被告顯已「自承」原處分二中之「課稅處分」 係屬違法，否則豈可能無端自行撤銷原處分二中之「課稅 處分」？且無論原處分二中之「課稅處分」係被告自行撤 銷抑或遭法院判決撤銷，原處分二中之「課稅處分」若因 合法撤銷而不復存在，原告自得以提起撤銷訴訟為前提， 依行政訴訟法第8 條第2 項規定，提起併為請求被告退還 其所溢收之地價稅稅款之「一般給付訴訟」。而「一般給 付訴訟」並無「訴願前置」之適用。再查，被告無非認定 系爭土地中非屬「私設通路」之部分之土地為「法定空地 」而課徵地價稅，惟依71年6 月15日修正發佈之建築技術 規則建築設計施工編第2 條之1 規定，方有將「私設通路 」計入「法定空地」面積之明文，而該71年間修正之法條 得否「溯及適用」於本件67年間之建案？恐有疑義。經查 ，依原告109 年2 月20日陳報狀所陳報建築技術規則建築 設計施工編之「法規沿革」，可知建築技術規則建築設計 施工編第2 條之1 關於：「私設通路長度自建築線起算未 超過三十五公尺部分，得計入法定空地面積」之規定，係 71年6 月15日始增訂之規定，並自是日起向後發生效力。 依「法律不溯既往原則」，71年6 月15日始增訂之建築技 術規則建築設計施工編第2 條之1 規定，若率予「溯及適 用」於本件67年之建案？自難謂為允當。職是，被告率將 71年6 月15日始增訂之該條規定「溯及適用」於本件67年 之建案，自屬有違「法律不溯既往原則」，委無足取。則 被告率將71年6 月15日始增訂之規定「溯及適用」於本件 67年之建案，該違反「法律不溯既往原則」之原處分二， 顯屬無可維持而應予撤銷，故被告自應受敗訴判決。至於 被告於本件訴訟繫屬於法院後，始主張原處分二「全部」 違法而撤銷原處分二之「全部」，而該撤銷原處分二之另 一行政處分（另一行政行為）合法與否？有無理由？並未 經復查程序及訴願程序，更遑論進入行政訴訟程序，尚非 法院所得判斷，故該撤銷原處分二之另一行政處分與本件
訴訟之判斷應無關連。
12、依被告所提出之71年6 月15日修正前之建築技術規則建築 設計施工編第2 條規定：「……其以類似通路或私設通路 連接者，其通路之寬度不得小於左列標準：……通路部分 之基地不得計入建築基地面積」等語，可知依67年「當時 」之法令規定，私設通路之基地確不得計入建築基地面積 。該法條所稱「（私設）通路部分之基地不得計入建築基 地面積」既使用不得一語，堪認該法條關於「（私設）通 路部分之基地不得計入建築基地面積之規定，當屬「禁止 規定」。由是，依67年「當時」法令之「禁止規定」，本 件私設通路確不得計入建築基地面積。如有違反，自不生 計入建築基地面積之效力。
13、法定空地必為建築基地之一部分，建築基地外之土地尚不 可能計入法定空地之面積，則建築基地外之「私設通路」 非屬建築基地之一部分，自非屬建築法第11條所稱之「法 定空地」；而建築基地內之「私設通路」既屬建築基地之 一部分，當屬建築法第11條所稱之「法定空地」，應無任 何疑義。本件「私設通路」究係建築基地外之「私設通路 」？抑或建築基地內之「私設通路」？攸關其是否為建築 法第11條所稱之「法定空地」。而依67年「當時」之法令 ，私設通路之基地既「不得」計入建築基地面積，則本件 「私設通路」必屬建築基地外之「私設通路」，絕非建築 基地內之「私設通路」。再查，71年6 月15日修正之建築 技術規則建築設計施工編所增訂之第2 條之1 規定，在71 年6 月15日以前既不存在，則依67年「當時」關於「（私 設）通路部分之基地不得計入建築基地面積」之規定，無 論私設通路之長度若干（謹按：無論其長度是否超過35公 尺及），依法均「不得」計入法定空地面積。依67年「當 時」法令之「禁止規定」，本件私設通路確「不得」計入 建築基地面積。基此，本件「私設通路」既「不得」計入 建築基地面積，性質上應屬建築基地外之「私設通路」， 並非建築基地內之「私設通路」。由是，本件私設通路既 為建築基地外之「私設通路」，自非建築法第11條所稱之 「法定空地」。被告既主張本件「私設通路」係「法定空 地」，自應舉證證明其係建築基地內之「私設通路」。況 查，依新北市○○區○○段000 地號土地登記第二類謄本 「其他登記事項」欄之記載：「（一般註記事項）本筆為 法定空地」等語，經對照同地段627 地號土地（即系爭土 地）登記第二類謄本中並無法定空地之註記，可知本件系 爭土地確非法定空地，自不得以其為法定空地課徵地價稅
。
14、本件發回意旨略以：本件訴請被上訴人作成免徵地價稅之 處分，核屬課予義務訴訟。是行政法院即應先實體審理課 予義務訴訟之「本案聲明」有無理由，並以原告所主張之 請求權基礎於裁判時是否有效存在為斷。至於本件「附屬 聲明」請求將訴願決定及否准處分均撤銷，並不構成撤銷 訴訟與課予義務訴訟之合併等語。次查，本件既屬課予義 務訴訟，則行政法院首應先審究該課予義務訴訟之「本案 聲明」（謹按：即「請求作成免徵地價稅之處分」之聲明 ）有無理由，如該課予義務之訴訟之「本案聲明」為有理 由，再依其「附屬聲明」之請求將訴願決定及原處分（否 准處分）均予撤銷，另為適法之處分（謹按：即「免徵地 價稅之處分」）。第查，就本件課予義務訴訟之「本案聲 明」而言，原告係主張依67年間之建築技術規則建築設計 施工編第2 條（當時法令）規定，系爭土地中之47.51 平 方公尺並非「法定空地」，被告徒憑工務局之一紙函文， 竟率將系爭土地中之47.51 平方公尺濫指為「法定空地」 ，殊有未當。查，法定空地為建築基地之一部分，為建築 法第11條第1 項所明定。對照64年8 月5 日建築技術規則 建築設計施工編第2 條第2 項後段規定（實施期間為64年 8 月5 日至71年7 月14日）：「通路部分之基地，不得計 入建築基地面積」等語，可知私設通路絕非法定空地（建 築基地之一部分）。再查，本件主要爭點在於系爭土地中 之47.51 平方公尺是否為「法定空地」？依建築技術規則 建築設計施工編之「實施期間」觀察，僅得適用64年該法 第2 條（當時法令）規定，而無適用71年該法第2 條之1 規定（未來法令）之餘地。因此，堪認系爭土地中之47.5 1 平方公尺絕非「法定空地」。綜上，就本件課予義務訴 訟之「本案聲明」而言，原告乃依「當時法令」即64年8 月5 日建築技術規則建築設計施工編第2 條第2 項後段規 定，主張系爭土地中之47.51 平方公尺並非「法定空地」 。是被告斷不得徒憑工務局「既非有效法令、又非行政處 分」之一紙函文，即將其遽指為「法定空地」。 15、被告無非依新北市政府工務局108 年12月5 日新北工建字 第1082274364號函之說明三所稱：「本案私設通路其計算 建蔽率時未計入空地比計算，但仍為建築執照核准要件之 一，視為已建築使用之土地，依上開函釋屬建築法第11條 所稱之『法定空地』」等語為其認定之主要論據。然查， 揆諸臺北縣政府建設局68使字第3209號使用執照存根「法 定空地面積」欄乃記載為「X ㎡」，亦即：「法定空地面
積」之記載付之闕如，堪認新北市政府工務局前開函所稱 ：「本案私設通路其計算建蔽率時未計入空地比計算」之 情非虛。基此，系爭私設通路確屬「未計入空地比計算之 空地」無訛。再查，法定空地既係建築執照核准要件之一 ，則以此反推，「法定空地面積」若不足夠，主管機關即 無核准建築執照之可能。證諸實際，臺北縣政府建設局67 建使字第3800號建造執照確經核准在案，應堪認「當時」 該建案「法定空地面積」已然足夠，系爭私設通路並非「 法定空地」而屬「法定空地」以外之其他空地。綜上，除 非臺北縣政府建設局67建使字第3800號建造執照之核准係 屬「不法」，否則該建案「法定空地面積」已然足夠之事 實，洵堪認定。因此，被告在該建案「法定空地面積」已 然足夠而核准建築執照之情形下，竟將「未計入空地比計 算」之系爭私設通路重複計入「法定空地面積」，其認定 實難謂合法。
16、原告雖出具「使用權同意書」，「同意使用」頂坡角段頂 坡角小段152 地號土地中之1,571.315 平方公尺，惟僅「 實際使用」該1,571.315 平方公尺中之1,182.425 平方公 尺作為建築基地，而有388.89平方公尺不在建築基地範圍 內。次查，依建蔽率5.6 計算，其「實際使用」作為建築 基地之1,182.425 平方公尺中，建築物本身所占之地面為 666.06平方公尺，故其法定空地之面積計為516.365 平方 公尺。抑且，該等數值既已計算至小數點後3 位，其數值 不可謂不精確！第查，原告出具「使用權同意書」所同意 使用者，係頂坡角段頂坡角小段152 地號土地，而該152 地號土地嗣因地籍重測而改編為新莊區龍鳳段627 地號、 628 地號、629 地號、630 地號、631 地號、632 地號、 633 地號、634 地號、635 地號、638 地號、639 地號及 640 地號等12筆土地，詳如行政訴訟理由（一）狀附圖【 原告「同意使用」之土地範圍（計1,571.315 平方公尺） 】所示。
17、本件「私設通路」所坐落之土地，原係頂坡角段頂坡角小 段152 地號土地中之一部，嗣於83年辦理地籍重測後，改 編為系爭627 地號土地，其面積計253.31平方公尺，有系 爭土地之土地登記第二類謄本（標示部）影本在卷足據。 該253.31平方公尺乃「全部」作為「私設通路」使用！再 查，原告既僅「同意使用」系爭土地253.31平方公尺中之 246 平方公尺作為建築基地，則原告所「未同意使用」該 7.31平方公尺「差額面積」，即不在建築基地之範圍內， 核其性質純係「非屬建築基地」之「私設通路」而已。由
是，該「非屬建築基地」之「私設通路」絕不可能成為該 建案之「法定空地」。復查，除該7.31平方公尺外，系爭 土地中之246 平方公尺雖經原告出具「使用權同意書」， 同意作為建築基地使用。惟本件「同意使用」面積與「實 際使用」面積間確有不在建築基地範圍內之「差額面積」 計388.89平方公尺，而系爭土地中之246 平方公尺，乃在 該388.89平方公尺之「差額面積」中。且查，除原告所「 未同意使用」之「差額面積」計7.31平方公尺外，原告所 「同意使用」面積1,571.315 平方公尺尚可區分為「實際 使用」面積1,182.425 平方公尺及「非實際使用」面積1, 571.315 平方公尺等二者。此外，本件「私設通路」246 平方公尺乃在建築基地外之面積388.89平方公尺中。另查 ，建築法及其子法並無「未計入基地面積之法定空地面積 」存在，然被告根據新北市政府工務局之「說法」，竟擴 大法定空地之範圍，將「未計入基地面積之法空（法定空 地）面積」認係法定空地，進而課徵地價稅，其課稅處分 顯係違法。綜上，本件應稅土地係指「建築基地」：「建 築物本身所佔之地面」（666.06平方公尺）及「法定空地 」（516.365 方公尺）而言。系爭土地中之7.31平方公尺 並不在「同意使用」之範圍內，絕非建築基地；又該土地 之246 平方公尺雖在「同意使用」之範圍內，但屬「非實 際使用」之面積，亦非建築基地。
18、系爭土地之地目究係「田」？抑或「建」？ ⑴本件前審（即新北地方法院109 年度稅簡更一字第1 號） 法官於另案調查時（即110 年8 月18日上午11時）當庭諭 知：系爭土地之地目並非「道」，故無成為「道路」而免 徵地價稅之餘地！是以，依同理推論，系爭土地之地目若 非「建」，即無成為「建地」而課徵地價稅之可能性。 ⑵依新北市新莊地政事務所109 年4 月17日新北新莊地登字 第1096037660號函說明二稱：「經查本所地籍資料，旨揭 地號（即新莊區龍鳳段627 地號) 土地之地目為『田』， 並未受理變更為『建』」等語，可知系爭土地之地目自始 至終均為「田」，並非「建」至明。
⑶對「田」僅能課徵「田賦」，要無對「田」課徵「地價稅 」之餘地。是以，被告對地目為「田」之系爭土地課徵「 地價稅」之課稅處分，顯屬嚴重違法。而「田賦」既自76 年第2 期起停徵，則被告自亦不得對地目為「田」之系爭 土地課徵「田賦」，應無任何疑義。
⑷縱認本件無法依「土地稅減免規則」第9 條之規定「免徵 」其「田賦」，但仍得依行政院76年8 月20日臺76財字第
19365 號函所揭行政院76年8 月13日第2044次會議關於「 自76年第2 期起停徵田賦」之決議，停徵「田賦」迄今。 故原告就此乃主張：依行政院之決議，停徵「田賦」。 ⑸綜上，被告對地目為「田」之系爭土地課徵「地價稅」之 處分既屬嚴重違法，自應予撤銷。又我國既自76年第2 期 起停徵田賦迄今，故亦不得對地目為「田」之系爭土地課 徵「田賦」。基此，被告無論對地目為「田」之系爭土地 課徵「地價稅」或課徵「田賦」，均屬違法至明！ 19、按內政部105 年10月27日臺內地字第1050436952號函所示 ：「……爰自106 年1 月1 日起正式廢除地目等則制度， 並停止辦理地目變更登記」等語，可知在106 年1 月1 日 後（謹按：該函係向後發生效力）乃「停止辦理」地目「 變更登記」，其不再受理地目之「變更登記」，並非完全 廢除（廢止）既存之地目。次按「私有無償提供之巷道用 地，其屬完成都市計畫法定程序者，以供公共巷道通行之 事實為依據，列冊送稽徵機關逕行辦理減免」，財政部71 年4 月6 日臺財稅字第32305 號著有函釋。基此行之39年 之久之財政部函釋，僅需有「無償供公眾通行之事實」， 即得據以免徵該巷道用地之土地稅，與地目是否為「道」 無關。經查，系爭土地係「私有無償供公眾通行之巷道用 地」，為兩造所不爭，應堪認系爭土地確有無償供公眾通 行之事實，至為明確。是以，依前開財政部71年4 月6 日 臺財稅字第32305 號函釋意旨，系爭土地之地目雖非「道 」，原告仍得據以請求免徵系爭土地（即巷道用地）之土 地稅。次查，新北市新莊地政事務所109 年4 月17日新北 新莊地登字第1096037660號函尚且稱：「經查本所地籍資 料，旨揭地號土地之地目為『田』，並未受理變更為『建 』」等語，可知在106 年1 月1 日後，既存之地目登記依 然存在，惟地政機關自105 年1 月1 日起「停止辦理」地 目之「變更登記」，如此而已。
20、查本件私設通路呈梯型，其長邊為42.5公尺，短邊則為39 .5公尺，長度均超過35公尺，就其長度未超過35公尺部分 ，雖「得」計入法定空地面積，但既查無任何將該私設通 路（謹按：僅限於未超過35公尺部分）計入法定空地面積 之「計入處分」，則該私設通路絕不可能成為法定空地之 一部分！綜上，姑且不論71年6 月15日始增訂之建築技術 規則建築設計施工編第2 條之1 規定，根本不適用於本件 67年間之建案。縱認建築技術規則建築設計施工編第2 條 之1 規定得適用於本件67年間之建案，亦查無將任何將該 私設通路計入法定空地面積之「計入處分」存在，自不可
能發生「計入處分」之效力。
21、為謀慎重，原告向新莊地政事務所函詢系爭土地之土地登 記簿中是否有「法定空地」之戳印？經該所復以：「新莊 區龍鳳段627 地號土地於土地登記簿中是否有法定空地相 關文字戳印一案，經查該土地登記薄資料，其標示部其他 登記事項攔並無法定空地相關文字註記」等語。又原告再 向新莊地地政事務所函詢系爭土地之土地登記薄中是否有 「法定空地」之戳印？經該所復以：「……旨揭地號（即 新莊區龍鳳段626 地號）土地登記薄標示部其他登記事項 欄註記有『本筆為法定空地』字樣……」等語，可知系爭 626 地號土地確有「法定空地」之註記。又查，系爭626 地號土地登記謄本上有「本筆為法定空地」之註記，而系 爭土地登記謄本上並無任何關於「法定空地」之註記，其 情至為明確。本件前審法院對此有利於原告之證據，一再 避重就輕而不予採信，其左袒被告之判決，萬難令人甘服 ！基此，尚請法根據「法定空地」註記之有無而為判斷。 22、「法定空地」之概念「類似」建築物之「大公」，應由建 築物之所有權人所「共有」，方稱合理。蓋若「法定空地 」非由建築物之所有權人所「共有」，建築物所有權人即 可徒然享受「法定空地」之利益，卻無庸分擔「法定空地