給付工程款
臺灣新北地方法院(民事),建字,106年度,58號
PCDV,106,建,58,20211006,1

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 106年度建字第58號
原　　　告　宏展興工程股份有限公司（原名：宏展營造工程有
　　　　　　限公司）　　

法定代理人　黃正仁　
訴訟代理人　狄彥君律師
被　　　告　新北市政府高灘地工程管理處

法定代理人　謝俊隆　
訴訟代理人　駱忠誠律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國110年8月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參拾壹萬參仟捌佰肆拾元，及自民國一○五年九月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告以新臺幣參拾壹萬參仟捌佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查本件原告之法定代理人原為高玉瑩，嗣於民國107 年12月 27日變更為黃正仁，並經黃正仁於108 年1 月28日具狀聲明 承受訴訟，有民事聲明承受訴訟暨聲請狀及所附經濟部107 年12月27日經授中字第10733792300 號函1 份為憑（見本院 卷㈢第181 至187 頁）；另被告之法定代理人原為楊宗珉， 嗣於108 年2 月19日變更為謝俊隆，謝俊隆並於108 年3 月 21日具狀聲明承受訴訟，此有民事承受訴訟狀暨所附新北市 政府新北府人力字第10802909512 號函（見本院卷㈢第213 至215 頁），經核於法並無不合，均應予准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明 為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）34,588,354元，及自 105 年9 月23日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。 ㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。（見本院卷㈠第12頁） 。嗣迭經原告變更訴之聲明，原告最終於110 年8 月18日具 狀並於言詞辯論期日中將訴之聲明變更為：㈠被告應給付原



告34,892,227元，暨其中34,588,354元自105 年9 月24日起 ，其餘303,873 元自110 年8 月19日起至清償日止按週年利 率5 ％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行（見 本院卷㈣第115 頁、第118 頁）。經核原告所為上揭訴之變 更，係屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，與前揭法律規定 相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣原告於101 年8 月3 日與被告就「永和綠寶石 運動園區2 期（1 區）景觀改善工程」（下稱系爭工程）簽 訂契約（下稱系爭工程契約），於101 年8 月23日開工，原 約定工期為自開工日起210 日曆天，預計竣工日為102 年3 月20日，嗣於103 年5 月5 日峻工，於103 年10月5 日完成 驗收，於103 年12月11日發給結算驗收證明書，原告於104 年4 月17日收受竣工書圖及結算明細。依系爭工程之招標內 容，原告原得於進場後就系爭工程全工區一次完成土方平衡 ，並施作景觀工程，惟原告得標進場後，被告要求原告配合 於系爭工程工區堆置廣達營造工程有限公司所承作「永和綠 寶石運動園區景觀改善工程」、程達營造有限公司所承作「 永和綠寶石運動園區簡易棒球場景觀改善工程」、中華工程 股份有限公司所承作「新北環快堤外側搶險道路工程」之工 程餘土，又鄰標工程延遲交付，妨礙系爭工程之施工道路。 再被告應地方民眾陳情，要求原告分區分段施工，並分區開 放工區供民眾使用工區內之停車場、球場與其他設施，造成 原告就系爭工程重複、二次施作，施工進度屢受拖延，並額 外增加土方搬運、交通維護費用、動員費用等支出。從而， 原告因上情，而請求下列各項費用：㈠結算數量不足及漏項 部分：系爭工程之結算內容與實際施作數量相較尚有不足， 依系爭工程契約第3 條附件第1 、2 項之約定，契約總價應 依實際施作或供應項目及數量結算，被告尚應給付原告土方 數量不足之費用8,050,992 元、土方二次搬運數量不足之費 用2,065,133 元、甲乙種圍籬數量不足之費用1,305,341 元 、沃土增加數量不足之費用225,578 元、瀝青敲除清運費用 391,650 元、防汛搬運費用378,000 元等部分。㈡遲延交付 工地及先行使用影響施工部分：系爭工程FP1 道路交地時程 一再延宕，且被告分階段交付，使原告遲至102 年1 月8 日 方得進場施工，且上開道路交地遲延，造成B 區於交地前僅 能分階段部分施作，因此半半施工及施工介面增加，衍生機 具器材費用582,750 元及交維費用50,716元、勞安清潔耗材 費用25,064元、材料二次搬運費用231,468 元、水車73,605 元、鐵板購買費用396,890 元、相關點工費用322,534 元，



依系爭工程契約第4 條第1 項、第9 條第22項等約定及民法 第490 條、第491 條等規定，前開費用被告均應予給付。㈢ 工程追加部分：被告於系爭工程施作期間指示追加工作，包 含雨天趕工增加鐵板鋪設、土壤改良費用312,876 元、網球 場舞台防風動員及防汛、搬運費30,000元，依系爭工程契約 第4 條第1 項及第10項，前開費用被告亦應給付原告。㈣因 系爭工程直接工程費用應增加，則系爭工程契約一式計價項 目即管理費之部分，亦應按結算數量比例調整增加，即以直 接工程費之10％計算為1,444,260 元，爰依系爭工程契約第 3 條附件第3 項請求之。㈤返還不當計罰品管違約金部分： 於系爭工程契約履約過程中，被告不當扣罰品管計劃書逾期 金額416,680 元、第6 次趕工企劃金額86,872元、圍籬品管 金額88,112元、78,262元，前開費用被告均應依系爭工程契 約第3 條附件第1 、2 項、民法第490 條及第179 條規定給 付原告。㈥返還不當計罰逾期違約金部分：原告已完成系爭 工程，縱原告有逾期情形，被告並未因此受有損害，尚因原 告要求先行使用設置停車場，而得收取停車費近46,000,000 餘元，被告自不應再對原告計罰違約金。又縱被告計罰違約 金有理由，本件違約金4,054,624 元亦屬過高，應予酌減。 ㈦展延工期間接費用部分：就結算數量增加部分相關工期17 7 天，及展延工期所生相關間接費用14,280,821元，依系爭 工程契約第20條第12項之約定，被告應給付原告此項費用。 爰依系爭工程契約及民法第490 條、第491 條、第179 條等 規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如前開壹、二所載最終 變更後之聲明。
二、被告則以：兩造於101 年8 月3 日簽訂系爭工程契約，系爭 工程契約金額為84,200,000元，計價方式則依系爭工程契約 第3 條附件第4 項約定辦理，約定工期為開工後210 日曆天 ，原告於101 年8 月23日開工，於103 年5 月5 日竣工，並 於103 年10月9 日驗收合格。又於103 年7 月間，原告曾就 系爭工程有關工期天數、逾期違約金罰款數額及展延工期管 理費之爭議申請調解，兩造於104 年5 月15日經新北市政府 採購審議委員會以103 購調字第12055 號成立調解（下稱系 爭調解程序），調解內容包含：⑴被告將原認定系爭工程逾 期天數252 天縮短為93天，則違約金依結算金額87,196,222 元按日計罰千分之1 再酌減50％後，由被告原認定之17,439 ,244元修正為4,054,624 元，被告須返還原告13,384,620元 。⑵展延工期318 天扣除雨天及曝曬日29天後，為289 天， 兩造同意展延工期289 天之管理費為1,174,166 元〔計算式 ：（結算金額87,196,222元－工程雜項費1,876,144.27元）



/ 原合約工期210 天×289 天×2 ％×1/2 ＝1,174,166 元 〕。⑶初驗缺失改正逾期、正驗缺失改正逾期及竣工書圖逾 期為原告所不爭執，並於調解中進行扣抵等情，先予敘明。 原告曾於104 年5 月26日來函表示，系爭工程暫定竣工結算 書圖，與工程實務事實存有較大落差，主因為被告工程設計 圖說不完整、數量不符或漏列以及指示錯誤或天災影響等因 素，遂生土方爭議，而監造單位於104 年8 月24日來函稱因 原告所提之竣工結算圖，未提出相關佐證資料或有計算錯誤 ，建議維持原結算數量。又就原告各項請求分述如下： ㈠結算數量不足及漏項部分：
原告主張土方數量不足之費用部分，原告於施工前應先測量 收方數據，卻未依被告指示測量，又遲至102 年10月5 日方 反應土方超量，監造單位於102 年10月9 日工務會議告知原 告僅須依各工區所需填方數量辦理挖運，其餘土方留置原處 ，於102 年11月18日依主辦機關工程指導指示，函請原告提 供現況收方資料，以利協調設計單位調整高程基準點，已達 土方收方平衡，並據以管控挖、填方總量原則上不超過系爭 工程契約數量，於102 年12月10日，土方高程協調會仍請原 告依設計單位提供之土方處理原則進行施工，則依圖說L4－ 1 施工說明1 ，承包商應依表定數值監控挖填數量，如有需 要得依監造工程司指示配合調整計畫高程，若有未經通告逕 行施作而超出核可之土方量則不予計價；原告另主張因蘇拉 颱風來襲致土方數量發生變化之情形，原告於施工前未為量 測，並以颱風後高程減去颱風前高程計算施作數量，致無法 精準核算實際施作數量，被告多次要求原告提供颱風後收方 資料，原告遲不提供，逕為施作，超出之土方量應不予計價 。又就原告請求土方二次搬運相關費用，原告本應以最經濟 做法調整填方數量，不應選擇增加成本及之方式搬運土方， 又原告並未配合提供原始現況高程，即無法證明二次土方搬 運之確切數量；而有關C 區土坵之二次搬運，則係因原告施 作品質不良及塑型不佳所致，被告依系爭工程契約規定要求 原告改善，所衍生之二次土方搬運費用應由原告負擔。再就 原告主張甲乙種圍籬漏未結算部分，依系爭工程契約第28條 第2 款及101 年9 月5 日新北市政府河川（排水）公（私） 地第10條第3 款規定可知，河川區工程於颱風侵襲前妨害水 流之圍籬，及超過50公分以上活動設施均須撤離，颱風過後 原告亦須復原施工區之圍籬，此項費用早已包含於系爭工程 契約價金內並已完成結算，原告之請求顯屬無據。復就原告 請求沃土數量增加費用部分，系爭工程面積為17公頃，扣除 相關道路、設施鋪面之面積，實際草皮區域為11.058公頃，



系爭工程編列6,000 平方公尺之沃土，可鋪設12公頃，數量 並無不足，況原告於投標前可至施工現場進行勘查，及詳閱 投標文件內容，再行評估投標金額，原告於投標前均未就此 項有所爭執，投標金額亦由原告自行填寫，而原告卻於系爭 工程完成後方主張沃土數量不足，自無足採。原告請求瀝青 敲除清運費373,000 元部分，依系爭工程契約圖說L2施工說 明第4 點規定，敲除開挖土石方（B1-B7 類）得於區內指定 位置就地破碎，回填置換，或做為底層填充料，可知系爭工 程雜物之處理系回填於工區內，而非要求瀝青混凝土或鋼筋 混凝土外運，且原告亦無辦理相關土方清運作業。原告請求 防汛搬運費部分已編列於系爭工程契約價金範圍內，自不得 重覆請求。
㈡遲延交付工地及先行使用影響施工部分：
系爭工程涉及他項工程，有影響施工進度問題，承攬廠商須 規劃分區施工作業程序一事，於系爭工程招標階段即有說明 ，原告於投標前即應充分了解並評估投標金額，故原告事後 藉故請求半半施工之相關費用，實非有據。且營建署FP1 道 路交付延期影響D2區、D4區，其餘A 至C 區並未受影響，原 告主張FP1 道路交付遲延，致原告僅能施作B 區靠近C 區部 分，與事實不符；又被告已就施工介面暨新北環快FP1 道路 交付期程影響，針對D1至D4工區辦理工期展延94天，再因交 地遲延、契約變更工期、天候等因素，被告亦曾同意展延工 期37天，是就展延工期之管理費，業經新北市政府採購審議 委員會以系爭調解程序認定，被告亦已給予原告展延工期及 給付相關費用，原告請求之交維費、勞安清潔耗材費、材料 二次搬運費、水車、鐵板購買費及相關點工費用均屬管理費 範圍，不得再為請求；再就原告請求展延工期之間接費用， 亦經系爭調解程序兩造成立調解在案，原告不得再為請求。 ㈢工程追加部分：
原告請求之雨天趕工增加鐵板、改良土壤等費用，係因原告 工進落後趕工所生，應由原告自行負擔；又追加混凝土磊送 車相關費用，依施工規範第03310 章，已編列於系爭工程契 約單價分析表壹. 一.11 「結構用混凝土，預拌，210kgf/c m2」內；再就網球場舞台颱風動員部分，原告依系爭工程契 約第28條第2 款、水利法第78條第7 款及河川區域內申請施 設休閒遊憩使用審核要點第7 點規定，原告本應遵照洪汛防 災相關規定擬定施工計費，且於颱風侵襲前應撤離妨害水流 之圍籬，或超過50公分以上活動設施，颱風過後亦須復原施 工區圍籬，本項相關費用亦已編列於標單第壹. 五.8項「颱 風期間施工動復原大型機具」範圍內，且經兩造完成結算程



序，原告請求自非可採。
㈣返還不當計罰品管違約金部分：
原告就提送品管計畫書逾期並不爭執，僅就工程品管費扣罰 上限有爭議，則依系爭工程契約所附「承攬廠商品質管制規 定」（下稱系爭規定）第14條第1 款，每逾1 日扣罰延遲違 約金為工程品管費總額1 ％，並以20,000元為上限。系爭工 程契約之品管費用為1,028,372 元，故逾1 日扣罰10,284元 ，原告品管計劃書逾20日提送修正計畫書2 本，核算延遲違 約金為411,360 元，後依工程品管費修正為416,680 元，應 屬有據。原告於102 年11月7 日提送第6 次趕工計畫，規劃 系爭工程於102 年11月30日全面完工，監造單位於102 年11 月13日工務會議中，請原告依102 年11月10日工程督導雙方 協議結論辦理第6 次趕工計畫修正，並於102 年11月18日前 提送，又於102 年11月20日請原告於102 年11月22日前提送 ，並函請原告將修正後趕工計畫送複審，通知原告逾期提送 將依系爭契約及相關規定扣罰，被告於102 年11月23日尚有 稽催，惟迄至102 年11月30日，原告仍未將趕工計畫書送達 ，故被告就102 年11月23日至同年11月30日共8 日，計罰原 告第6 次趕工計畫書逾期部分違約金，非無理由。又就圍籬 品管第1 次違約金部分，原告架設之施工圍籬有部分破損、 生鏽、土漬，且顏色雜亂，監造單位曾於102 年10月23日要 求原告於102 年10月30日前將破損圍籬更新、全面油漆維護 ，嗣於102 年10月7 日、102 年11月10日提醒、通知原告配 合，惟迄至102 年11月12日原告尚未改善，故監造人員於10 2 年11月12日開立不合格品改善追蹤表，限定原告於102 年 11月16日完成改善。原告於102 年11月17日方開始改善作業 ，顯見履約誠意不足，故被告依系爭規定第14條第8 項扣罰 違約金87,109元。再原告架設A 區、D3區河岸既有自行車道 旁施工圍籬部分鏽蝕及油漆脫落，監造單位多次通知原告處 理未獲改善，故於103 年4 月19日開立不合格品改善追蹤表 限定原告於103 年4 月26日完成改善，監造單位於103 年4 月29日複查，原告仍未執行改善，顯見履約誠意不足，被告 遂依系爭規定第14條第8 款規定扣罰78,262元。 ㈤返還不當計罰逾期違約金部分：
系爭工程土方結算數量於系爭調解前後之數量均為25,232平 方公尺，非原告主張之52,970.56 平方公尺，原告於系爭調 解程序中並未就結算數量有所爭執，兩造亦同意將原逾期違 約金17,439,244元酌減至4,054,624 元，原告不得再就此部 分重複請求。
㈥展延工期間接費用部分：




原告主張被告應再給付結算金額間接費用部分均無理由。 綜上，本件原告之請求全無理由。又縱使原告本件請求為有 理由，然因系爭工程於103 年10月9 日驗收合格，依民法第 127 條第7 款之規定，原告之請求權已罹於時效，原告雖於 105 年9 月22日向被告請求，惟原告於上開時間請求事項未 包含「按結算金額比例調整管理費」，該項請求必已罹於時 效等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利 判決，被告願供擔保，請准供宣告免為假執行。三、經查，兩造前於101 年8 月3 日就系爭工程簽訂系爭工程契 約，且依系爭契約第3 條附件之約定，系爭工程契約之總價 為84,200,000元，並依實際施作或供應之項目及數量結算， 原契約工期為開工後210 日曆天，原告於101 年8 月23日開 工，嗣於103 年5 月5 日竣工，並於103 年10月9 日驗收合 格，原告另於103 年6 月10日就系爭工程履約爭議向新北市 政府採購申訴審議委員會申請調解，業經系爭調解程序成立 ，調解成立內容均已全數履行等節，有系爭工程契約、結算 驗收證明書、系爭調解程序調解成立書等件為證（見本院卷 ㈠第35至89頁，卷㈡第71至116 頁、第127 至136 頁，卷㈢ 第155 頁、第158 頁、第149 頁、第116 頁、第117 頁）， 且為兩造所不爭執，是此部分之事實，自堪信為真實。四、原告主張被告就系爭工程，尚應給付原告：㈠結算數量不足 及漏項部分合計12,416,694元；㈡遲延交付工地及先行使用 影響施工部分合計1,683,027 元；㈢工程追加部分合計342, 876 元；㈣前開直接工程費之管理費1,444,260 元；㈤返還 不當計罰品管違約金部分合計669,926 元；㈥返還不當計罰 逾期違約金部分4,054,624 元；㈦展延工期間接費用部分14 ,280,821元等費用，合計34,892,227元等節，為被告所否認 ，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠本件原告各項請 求是否業經系爭調解程序調解成立而無從再行請求？㈡原告 主張被告應再給付工程款合計34,892,227元，有無理由？㈢ 被告本件可否主張時效抗辯？茲分敘如下：
㈠本件原告各項請求是否業經系爭調解程序調解成立而無從再 行請求？
1.按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之 一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁 機構提付仲裁；採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效 力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規 定，政府採購法第85條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。 又調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有 同一之效力；和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事



訴訟法第416 條第1 項、第380 條第1 項分別亦有明定。 2.經查，本件原告就系爭工程於驗收合格後，於103 年6 月10 日向新北市政府採購申訴審議委員會就系爭工程履約爭議申 請調解，並經系爭調解程序成立調解在案，且調解成立內容 均已全數履行等事，已如前述。而細觀系爭調解程序之調解 成立書，調解成立內容欄載明：「一、他造當事人（按即被 告，下同）應給付申請人（按即原告，下同）新臺幣（下同 ）1,428 萬4,558 元。二、確認系爭工程之B 區、D2區、D4 區自102 年9 月17日起算保固期，D1區、D3區、C 區自行車 步道及人行道自103 年4 月17日起算保固期，景觀廁所自10 3 年6 月28日起算保固期，另確認他造當事人實際先行使用 而未辦理查驗部分，應比照契約第15條第3 項，自實際先行 使用之日起算保固期。三、本件申請人申請之其他請求捨棄 。四、調解費用13萬元由申請人負擔。」等語，又調解經過 及理由欄則記載略以：「……㈡調解建議理由1 、緣申請人 主張系爭工程自101 年8 月23日經他造當事人核准開工進場 施作後即因交地、動線、停車場、變更設計、土方與天候等 六因素影響工程進度，開工迄今共計申請展延工期三次，惟 監造公司核定工期有違實際狀況，申請人無法接受監造公司 核定之工期，仍屬爭議狀態，詎料他造當事人據以核算工期 至102 年8 月26日止為工程完工期限，並逕自扣抵第8 次估 驗什價款計730 萬4,436 元作為逾期罰款，其扣抵均屬違法 ；惟他造當事人則抗辯系爭契約原定履約期限為102 年3 月 20日，嗣因工區用地交付、天候影響等因素，他造當事人於 申請人三次申請範圍內，就符合契約之部分同意展延工期計 159 天（＝94＋28＋37），並據此將預計竣工日期調整至10 2 年8 月26日，然申請人履約至102 年12月31日止仍未竣工 ，逾期已達127 天，申請人最後係於103 年5 月5 日竣工， 他造當事人爰依契約所定公式先行核算逾期違約金計1,153 萬584 元，並自估驗款中陸續扣抵730 萬4,436 元，並未抵 觸系爭契約之本旨，自屬合法有據。雙方就系爭工程逾期日 數之認定及自估驗款中扣抵逾期違約金等爭議，因協議不成 ，申請人爰申請本件調解，請求調解事項如下：『一、他造 當事人應給付申請人730 萬4,436 元（未稅）暨自調解申請 書送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二 、調解費用由他造當事人負擔。』2 、嗣申請人以103 年11 月17日履約爭議調解補充理由㈢書，擴張及變更請求調解事 項：『一、系爭工程之應完工日期應展延至103 年6 月27日 。二、他造當事人應給付申請人1,746 萬3,131 元暨其中73 0 萬4,436 元（未稅）自調解申請書送達翌日起，其餘1,01



5 萬8,695 元（未稅）自本書狀送達翌日起，均至清償日止 ，按年利率5 ％計算之利息。三、確認契約第17條第1 項第 ㈠款但書……每日依其千分之3 計算逾期懲罰性違約金…… 應變更為……每日依其千分之1 計算逾期懲罰性違約金。四 、確認系爭工程之B 區、D2區、D4區自102 年9 月17日起算 保固期，D1區、D3區自行車步道及人行道自103 年6 月28日 起算保固期，另確認他造當事人實際先行使用而未辦理查驗 部分，應比照契約第15條第3 項，自實際先行使用之日起算 保固期。五、調解費用由他造當事人負擔。』；復以104 年 2 月3 日履約爭議調解補充理由㈨書，更正前述擴張及變更 請求調解事項之第二項為：『他造當事人應給付申請人1,74 3 萬9,244 元暨其中730 萬4,436 元（未稅）自調解申請書 送達翌日起，其餘1,013 萬4,808 元（未稅）自調解補充理 由㈢書送達翌日起，均至清償日止，按年利率5 ％計算之利 息。』3 、基於民事調解及訴訟採取處分權主義，而調解成 立將發生與確定判決同一之效力（本法第85條之1 第3 項、 民事訴訟法第416 條第1 項參照），本件申請人僅就系爭事 件涉及之工期、逾期違約金及保固起算日等項目申請調解， 本會自應受申請人請求調解之申請所拘束，就此等項目進行 調解……。4 、就工期延展及違約金計算部分……5 、就展 延工期應給付之管理費部分……6 、其他扣抵部分……」等 語，此有系爭調解程序之新北市政府採購申訴審議委員會調 解成立書1 份在卷可參（見本院卷㈡第128 至131 頁），足 徵兩造係就系爭工程之逾期完工違約金、保固期起算日、工 期展延期間所生管理費、初驗缺失改正逾期、正驗缺失改正 逾期及竣工書圖提送逾期所生違約金等項為調解甚明。 3.又系爭工程契約第17條第1 項約定：「一、逾期懲罰性違約 金，以日為單位，應按逾期日數，每日依本契約價金總額（ 本契約第3 條附件第1 款金額）千分之1 計算逾期懲罰性違 約金。㈠乙方（按即原告，下同）如未依照本契約所訂履約 期限竣工（包括併入逾期未改正部分），自該期限之次日起 算逾期日數，但未完成履約（或逾期未改正）部分不影響其 他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之本契約價金， 每日依其千分之3 計算逾期懲罰性違約金。㈡初驗或驗收有 瑕疵，經甲方（按即被告，下同）通知乙方限期改正，自契 約所定履約期限之次日起算逾期日數，但扣除以下日數：1 履約期限之次日起，至甲方決定限期改正前歸屬於甲方之作 業日數。2 契約或主驗人指定之限期改正日數。」等語，有 系爭工程契約書1 份在卷可稽（見本院卷㈠第70至71頁）。 再兩造前經系爭調解程序就上述範圍為調解成立，其中就工



期展延及違約金計算部分，系爭調解程序之調解成立書調解 經過及理由欄已載明：「……㈡調解建議理由……4 、就工 期延展及違約金計算部分⑴本件他造當事人原認定申請人逾 期工期共252 天，……他造當事人業於103 年12月16日履約 爭議調解補充陳述意見書三初步同意展延工期至103 年1 月 26日，依此時點計算則逾期天數已縮短為99日。另本會復詳 予斟酌實際天候情形，認雨天部分可再增加102 年9 月30日 、11月25日、12月22日、12月27日、12月28日及同年曝曬之 10月1 日等共計6 日工期，本案竣工日期應可自103 年1 月 26日展延至103 年2 月1 日（展延天數因此共計為318 日） 。準此，則申請人逾期天數應以93日計算。」等語，有系爭 調解程序之新北市政府採購申訴審議委員會調解成立書1 份 在卷可參（見本院卷㈡第131 至132 頁），又依前開系爭工 程契約第17條第1 項第1 款之約定，可知兩造乃約定逾期違 約金應以工程款、逾期日數、每日計罰比例相乘後計算得出 ，再參以系爭調解程序之調解成立書調解經過及理由欄載明 ：「……㈡調解建議理由……4 、……⑵……本件雖B 、D2 及D4等停車場區自102 年9 月17日已先行開始停車轉換使用 ，D1、D3、C 區自行車及人行道自103 年4 月17日開始接管 使用，景觀廁所自103 年6 月28日開始接管使用，故本件逾 期違約金理應依系爭契約第17條第1 款但書規定……，惟如 此計算將使每日違約金計罰金額大於該條款本文規定依契約 總金額計罰之金額，不符比例原則及公平性，故他造當事人 乃以契約總金額每日千分之1 作為逾期違約金之計算標準… …是以契約總金額每日千分之1 作為逾期違約金之計罰標準 ，應較接近雙方當事人之意思，並符契約精神與公平原則。 據此，他造當事人乃依其暫列之結算金額8,719 萬6,222 元 ，依原認定申請人逾期252 天之日數計罰1,743 萬9,244 元 。惟倘依逾期日數為93日計算，乘以他造當事人主張之暫列 結算金額8,719 萬6,222 元，按日計罰千分之1 之逾期違約 金，則違約金額應為810 萬9,248 元（計算式：8,109,248 ＝87,196,222*1/1000*93，僅計算至個位數）。⑶……查本 件工程申請人於前揭同意延展之103 年2 月8 日時，其實際 進度已達95.65 ％之完工狀況，且於全部完工前，申請人已 於102 年9 月17日提前開放B 區、D2區及D4區收費停車場， 並於103 年4 月17日D1區、D3區及C 區自行車道及人行道已 由他造當事人接管使用，已如前述，而為他造當事人所不爭 執，暨自101 年8 月23日至103 年5 月5 日間，他造當事人 受有收取權利金805 萬8,000 元之利益等事實，認為應將違 約金酌減至50％，始屬適當。此項酌減比例，如對照法院實



務就承攬契約之違約金酌減之裁判分析……，大致相近，且 符合本件上開事實之特殊情形考量，應屬相當。準此，則酌 減後之逾期違約金數額計算應為405 萬4,624 元（計算式： 8,109,248*50％＝4,054,624 ）。⑷綜上，以他造當事人扣 抵之逾期違約金1,743 萬9,244 元，減去上開本會認為酌減 50％後相當之逾期違約金405 萬4,624 元，則他造當事人需 退還申請人1,338 萬4,620 元。（計算式：13,384,620＝17 ,439,244－4,054,624 ）」等語，有系爭調解程序之新北市 政府採購申訴審議委員會調解成立書1 份在卷可參（見本院 卷㈡第132 至134 頁），可見系爭調解程序業已就本件系爭 工程之工期展延日數，及據此計算之逾期違約金數額為若干 等事項，均已調解成立，並經兩造履行完畢，是本件原告復 就不當計罰逾期違約金請求被告返還4,054,624 元，顯屬就 前開系爭調解程序成立調解之事項再為請求，然系爭調解程 序既已調解成立，依前開說明，效力同訴訟上和解，亦即與 確定判決具同一效力，原告就已生既判力之事項重行請求， 難認有據，應予駁回。
4.再按系爭工程契約第20條第12項約定：「除契約變更增減數 量或新增項目所致之展延履約期限外，經甲方同意展延履約 期限，乙方得向甲方請求按訂約總價2 ％除以原工期日數所 得金額乘以展延或停工日數之承攬廠商工地管理費（不包括 工程雜項費用），且其費用不含所失利益，以不超過訂約總 價10％為限。如因不可歸責於雙方之事由，乙方得申請之承 攬廠商工地管理費應予減半；如因經甲方同意全部暫停執行 ，乙方得申請之承攬廠商工地管理費應依上述計算方式再乘 以70％。」；系爭工程契約之第3 條附件第3 項則約定：「 若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依 結算總價與本契約價金總額比例增減之。但保險費及本契約 已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」等語，有系爭 工程契約書1 份在卷可稽（見本院卷㈠第75頁、第79頁）， 可見兩造除系爭工程追加減工項或數量致直接工程費增加且 須展延工期，此時因直接工程費用增加，故間接工程費亦因 工期展延而依比例增加調整之情形外，若系爭工程雖有追加 減工項或數量，然直接工程費並未增加，僅因工法改變而須 展延工期，或系爭工程工項、數量並未追加減，係因其他因 素而須展延工期等情形，此時無從依直接工程費增加比例調 整增加工地管理費，始改依系爭工程契約第3 條附件所約定 簡化計算方式，據以計算展延期間工地管理費，其他間接工 程費則不予調整增加，以避免實支實付認定及核對之困難甚 明。又系爭工程於103 年5 月5 日竣工，並於103 年10月9



日驗收合格等節，均如前述，而系爭調解程序就展延工期應 給付之管理費部分，業已於系爭調解程序之調解成立書調解 經過及理由欄記載：「……㈡調解建議理由……5 、就延展 工期應給付之管理費部分……系爭契約第20條第12款（按即 系爭工程契約第20條第12項之約定）亦有明文，查本件經斟 酌係他造當事人同意申請人延展工期，應無可歸責雙方可言 ，故依前揭契約規定，他造當事人自應給予相當之管理費， 依他造當事人主張之暫列結算金額8,719 萬6,222 元，其中 結算包商工地管理費、利潤及工程雜項費為562 萬8,432.82 元，因以一式編列，故包商工地管理費、利潤及工程雜項費 各以3 分之1 計算，工程雜項費為187 萬6,144.27元（＝5, 628,432.82÷3 ），依契約之約定，以訂約總價即結算金額 之8,719 萬6,222 元扣除工程雜項費後，所得用以計算工程 管理費之金額為8,532 萬77.73 元（＝87,196,222－1,876, 144.27），除以原合約工期210 天，乘以展延天數289 天（ 展延天數扣除雨天及曝曬日318 －29＝289 ），乘以2 ％， 再乘以1/2 。所得數額應為117 萬4,166 元（計算式：1,17 4,166 ＝85,320,077.73*289/210*2 ％*1/2，僅計算至個位 數）。」等語，有系爭調解程序之新北市政府採購申訴審議 委員會調解成立書1 份在卷可參（見本院卷㈡第134 至135 頁），復參諸系爭工程完工而辦理竣工結算時，經被告暫列 結算後直接工程費為75,406,191.92 元，有系爭工程結算書 圖竣工結算明細表1 份為憑（見本院卷㈡第83至84頁），足 見兩造經系爭調解程序後，被告就系爭工程結算之直接工程 費顯有增加，僅係就增加數額兩造仍有爭議，惟依系爭工程 契約第20條第12項之約定，於直接工程費增加且須展延工期 之情形下，間接工程費本應依直接工程費增加比例而調整， 然兩造既已同意以被告暫列結算金額，及工期展延至103 年 2 月1 日等情，據以改依前開系爭工程契約第3 條附件第3 項之約定簡化計算，而認得展延期間之管理費為1,174,166 元，並據此成立調解，亦即同意展延日數及不採比例調整或 實支實付等計算方式，以被告暫列結算金額據為計算管理費 之基礎，則原告嗣後始就結算金額增加，而應比例調整管理 費，並請求按結算金額比例調整管理費1,444,260 元及展延 工期間接費用14,280,821元，均顯屬在系爭調解程序經調解 成立之範圍內，原告就已有既判力之事項再行請求，同屬無 據。
5.綜上，系爭調解程序係就系爭工程之逾期完工違約金、保固 期起算日、工期展延期間所生管理費、初驗缺失改正逾期、 正驗缺失改正逾期及竣工書圖提送逾期所生違約金等項為調



解，並經調解成立如前所述，則原告另請求結算數量不足及 漏項、遲延交付工地及先行使用影響施工、工程追加及返還 不當計罰品管違約金等部分，與系爭調解程序經調解成立之 範圍有所不同，況兩造於系爭調解程序時，已載明僅係「暫 列」之結算金額為87,196,222元，益徵兩造就直接工程費究 為若干，於系爭調解程序內並未達成共識，且原告本件所請 求前開各項，並未載明於系爭調解程序之範圍內，自應認非 屬系爭調解成立範圍，尚非不得再行請求。至原告所請求之 返還不當計罰違約金4,054,624 元、按結算金額比例調整管 理費1,444,260 元、展延工期間接費用14,280,821元等部分 ，則屬系爭調解程序調解成立之範圍內，先予敘明。 ㈡原告主張被告應再給付工程款合計34,892,227元，有無理由 ？
原告主張本件其就系爭工程，另有結算數量不足及漏項、遲 延交付工地及先行使用影響施工、工程追加及前開直接工程 費之管理費等部分，與返還不當計罰品管違約金、返還不當 計罰逾期違約金、展延工期間接費用等部分，被告尚未給付 工程款，而為被告所否認，並以前開情詞置辯。茲就原告所 請求前開各項有無理由，分述如下：
1.結算數量不足及漏項部分：