臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第396 號
110年度原訴字第28號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 彭懷平
選任辯護人 黃崑雄律師
被 告 吳家榕
選任辯護人 林士勛法扶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度少連偵字第592 號）及追加起訴（110 年度偵字第6814號
），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及應完成拾貳小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級至第四級毒品。扣案如附表編號1 至6 所示之物均沒收。吳家榕共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及應完成拾貳小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級至第四級毒品。扣案如附表編號1 至6 所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○、吳家榕均明知「4-甲基甲基卡西酮」及「硝甲西泮 」均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級 毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意 聯絡，由吳家榕於民國109 年10月25日11時10分許，以其所 持如附表編號1 所示之行動電話使用WECHAT（即微信）通訊 軟體，見暱稱「紅中」帳號之人在某群組內刊登：「有飲？ 」之訊息而欲購買毒品，即以暱稱「jiarong 」帳號在該群 組內刊登：「中永和土城板橋都可以」、「新北地區才對」 等訊息而欲販售毒品。嗣因新北市政府警察局新莊分局（下 稱新莊分局）中港派出所之警員自同日12時許起，執行網路 巡邏勤務發現上開販售毒品訊息後，即使用微信通訊軟體與 吳家榕聯繫，吳家榕再提供甲○○所使用之暱稱「彭彭」帳 號為聯絡方式，由甲○○自同日23時37分許起，以其所持如 附表編號2 所示之行動電話使用微信通訊軟體與警員聯繫， 雙方議定以新臺幣（下同）3500元之價格，買賣內含上開第 三級毒品成分之咖啡包10包（下稱毒品咖啡包），以及相約
在新北市○○區○○路00號前進行交易等事宜後，甲○○即 於翌（26）日1 時許，搭乘其不知情友人黃○賢所騎乘之普 通重型機車抵達上開約定地點，下車進入佯裝毒品買家之警 員所駕駛車輛之後座後，即交付前揭毒品咖啡包予該警員收 取，該警員立刻表明警察身分而逮捕甲○○，並當場扣得如 附表編號3 至6 所示之毒品咖啡包及如附表編號2 所示之行 動電話，經甲○○表示使用上開暱稱「jiarong 」帳號之人 為吳家榕，警方再於同年12月6 日14時20分許，在吳家榕當 時位於新北市○○區○○街0 巷00號1 樓居處內，持本院搜 索票執行搜索而扣得如附表編號1 、7 所示之行動電話，始 循線查悉上情。
二、案經新莊分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署） 檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，被告甲○○、吳家榕及其等辯護人於本院審理時均 表示同意作為證據【見本院110 年度訴字第396 號卷（下稱 本院訴卷）第119 頁】，或檢察官、被告2 人及其等辯護人 知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸 上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據 顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證 據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有 證據能力。
二、犯罪事實之認定：
㈠上開犯罪事實，業據被告2 人各自於警詢、偵查、本院準備 程序及審理時均坦承不諱，並經證人即被告甲○○友人黃○ 賢於警詢時證述明確，復有新莊分局中港派出所109 年10月 26日職務報告、新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表 、微信通訊軟體對話譯文、內政部警政署刑事警察局109 年 12月30日刑鑑字第1098023783號鑑定書各1 份、電磁紀錄勘
察採證同意書3 紙、指認犯罪嫌疑人紀錄表5 份、微信通訊 軟體對話紀錄翻拍照片23張及現場暨扣案物照片31張（見少 連偵卷第51至59、73至77、89至123 、127 至145 、225 、 227 頁）；本院109 年聲搜字第002046號搜索票、新莊分局 偵查報告書各1 份、新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目 錄表、數位證物勘察採證同意書各2 份、現場暨扣案物照片 56張及微信通訊軟體翻拍照片1 張附卷可稽（以上為追加起 訴部分，見他卷第2 至4 、103 至106 、108 、124 至128 、130 至132 、137 、140 至153 頁反面；偵卷第13頁）， 以及有如附表所載之扣案物品可資佐證，足供擔保被告2 人 上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告甲○○於 警詢、本院準備程序時供稱：吳家榕跟我說有買家要買毒品 咖啡包，可是我身上沒有那麼多毒品，所以我於110 年10月 25日21時許，打電話給沈○呈跟他拿取毒品咖啡包，16包要 價3100元（即每包成本約193 元）等語（見他卷第7 頁反面 、第11頁、本院訴卷第72頁），被告吳家榕於警詢時則供稱 ：我原先就知道甲○○有在販賣毒品咖啡包，因為我跟他買 過，所以就替他發布廣告找買家等語（見他卷第100 頁反面 ），可知被告2 人均已明確坦承其於本案販賣毒品確有從中
牟利之意圖甚明，且本院審酌被告2 人於案發時均為智識正 常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之 甚稔，而其與佯裝毒品買家之警員並非至親，苟無利潤可圖 ，衡情被告2 人應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險， 無故販賣毒品咖啡包命予他人，是被告2 人自白係共同意圖 營利而著手為本案販賣第三級毒品犯行，核與常情並無悖離 ，復查無反證足認被告2 人確另基於某種非圖利本意之原委 所為，堪認其等就本案毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣 故意甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2 人上開所為共同販賣第三 級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計 引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其 著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人 主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實 行時，自得成立未遂犯（最高法院106 年度台上字第374 號 判決意旨參照）。經查，本案係由被告吳家榕先在通訊軟體 群組刊登販售毒品之訊息，用以透露欲進行毒品交易之意， 再由被告甲○○與佯為毒品買家之警員議定毒品咖啡包之交 易事宜，並前往約定地點交易毒品，顯見被告2 人自始即具 有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已共同著手 販賣第三級毒品之犯行，惟因佯為毒品買家之警員原即無進 行毒品交易之真意，後續與被告2 人聯繫毒品交易事宜僅為 求人贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成交易行為 ，揆諸前開說明，應僅構成未遂犯。
㈡次按毒品危害防制條例第9 條第3 項規定：「犯前5 條之罪 （即同條例第4 條至第8 條之罪）而混合二種以上之毒品者 ，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一 。」，且依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨 立之犯罪型態，而應論以獨立之罪名。查被告2 人本案販賣 之毒品咖啡包（即如附表編號3 所示之其中10包），經鑑定 含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及微量「硝甲西泮」 成分一節，有上開鑑定書可考，並以毒品咖啡包之型態，將 二種以上之毒品置於同一包裝摻雜調合，無從區分，屬混合 二種以上同一級別之毒品，是核被告2 人所為，均係犯毒品 危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第3 項、第6 項之販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並應依同條例第 9 條第3 項規定加重其刑。又被告2 人就本案犯行，有犯意
聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢相關減刑規定適用之說明：
⒈被告2 人各自於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白 其本案所為共同販賣第三級毒品未遂之犯行，實已符合毒品 危害防制條例第17條第2 項：「犯第4 條至第8 條之罪於偵 查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，自均應依 法減輕其刑。
⒉被告2 人共同著手實行販賣第三級毒品之犯行而未遂，則依 刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
⒊被告甲○○於警詢時供出其毒品上游，警方因而查獲其他正 犯即少年沈○呈，經新莊分局移送本院少年法庭，現由本院 少年法庭以109 年度少調字第2902號案件審理中等節，此有 新莊分局110 年8 月19日新北警莊刑字第1104037874號函所 附之109 年12月7 日新北警莊刑字第1094072712號少年事件 移送書及少年沈○呈之台灣高等法院被告前案紀錄表各1 份 在卷可佐（見本院訴卷第79、85至88、135 頁），考量被告 甲○○本案所為之販賣第三級毒品未遂犯行，危害社會治安 及國家法益之情節非輕，不宜逕予免除其刑，爰依毒品危害 防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並各就上開加重及減 刑事由（依刑法第66條、第70條、第71條第2 項規定，被告 甲○○依序為偵審自白、未遂、供出毒品上游；被告吳家榕 則依序為偵審自白、未遂），依法先加後遞減之。 ⒋至被告2 人各依上開加重及減刑事由先加後遞減其刑後，所 得判處之最低刑度與其等犯行已屬相當，核與刑法第59條所 稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不 符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人明知本案毒品咖啡 包為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極 易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若 確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用 毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加 檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為均屬 非是，兼衡被告2 人於本案所欲販賣之毒品數量非微，然幸 未及流入社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段、智 識程度、生活狀況及犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀， 各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤查被告2 人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其等因一時失慮，致 罹刑典，本院審酌被告2 人犯後均自始坦承犯行，案發後迄 今亦均無其他犯罪前科紀錄，堪認應具悔悟之意，經此偵、
審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，再衡諸其等於本 案之販毒次數僅有1 次，且所欲販售之毒品均經扣案而尚未 流入社會，亦未實際獲取犯罪所得，其等犯罪情節尚非重大 ，認對被告2 人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1 項第1 款之規定，均併予諭知緩刑5 年，並斟酌 其等所為仍屬著手販賣毒品之社會危害性重大犯罪行為，為 使其等確實心生警惕，痛改前非及預防再犯，實有科予一定 負擔之必要，乃再依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被 告2 人應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、 社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義 務勞務，並依同條項第8 款之規定，命其應於緩刑期間內接 受12小時之法治教育課程，以及諭知於緩刑期間內不得非法 持有或施用第一級至第四級之毒品（單純施用或持有未逾法 定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止 之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者 ，則不在此限），以防止再犯及觀後效。倘被告2 人違反上 開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款 規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘 明。再按執行刑法第74條第2 項第5 款至第8 款所定之事項 ，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93 條第1 項第2 款定有明文，是另依上開規定，併為緩刑期間 付保護管束之諭知。
㈥沒收之說明：
⒈按沒收標的屬違禁物之毒品時，因違禁物本身具社會危害性 ，重在除去，故於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不 存在，否則仍應對各共同正犯均諭知沒收；又毒品危害防制 條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第 2 項後段所稱之特別規定，其立法採用與違禁物沒收相同之 規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生 ，故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高 法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）。經查，扣案 如附表編號3 至6 所示之毒品咖啡包，經鑑定均含有第三級 毒品成分，而屬被告2 人本案遭查獲之違禁物；扣案如附表 編號1 、2 所示之行動電話，則為被告2 人分別持以與佯為 毒品買家之警員聯絡販賣毒品咖啡包事宜所用之物，揆諸上 開說明，應依刑法第38條第1 項、毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，均於被告2 人之主文項下宣告沒收。 ⒉至警方於本案雖另扣得如附表編號7 所示之行動電話，然被
告吳家榕於本院準備程序時供稱：我是用扣案沒有SIM 卡的 手機（即如附表編號1 所示之行動電話）刊登販賣毒品訊息 等語（見本院110 年度原訴字第28號卷第62頁），而表示如 附表編號7 所示之行動電話非其供本案犯罪所用之物，且依 卷內事證尚無從認定上開扣案物與本案有關，檢察官復未能 進一步提出證據證明上述扣案物與被告吳家榕所為本案犯行 之關聯性，並已由警方歸還被告吳家榕收取一節，有新莊分 局110 年3 月26日新北警莊刑字第1104008890號函暨所附贓 （證）物認領保管單1 份存卷可參（見本院原訴卷第81、83 頁），自無從於本案併予宣告沒收，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第9 條第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳香君偵查起訴，檢察官王宗雄追加起訴，檢察官郭智安到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 施建榮
法 官 洪振峰
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李儀靜
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附 表：
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│編號│ 扣押物名稱及數量 │ 備註欄 │
│ │ │ │
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│ 1 │廠牌為IPHONE之黑色行│為被告吳家榕持以聯絡販賣毒品咖│
│ │動電話1 支（IMEI碼：│啡包事宜所用之物。 │
│ │000000000000000 號，│ │
│ │內無SIM 卡） │ │
├──┼──────────┼───────────────┤
│ 2 │廠牌為IPHONE之黑色行│為被告甲○○持以聯絡販賣毒品啡│
│ │動電話1 支（IMEI碼：│包事宜所用之物。 │
│ │000000000000000 號，│ │
│ │內含門號0000000000號│ │
│ │SIM 卡1 張） │ │
├──┼──────────┼───────────────┤
│ 3 │粉紅色包裝之毒品咖啡│經檢視內含紫色粉末及微量淡褐色│
│ │包11包（包裝外觀有「│顆粒，驗前總淨重約84.54 公克，│
│ │Grape 」英文字樣，含│因鑑驗取樣1.19公克，驗餘總淨重│
│ │被告2 人本案販賣之毒│約83.35 公克，檢出第三級毒品「│
│ │品咖啡包10包） │4-甲基甲基卡西酮」（純度約4 ％│
│ │ │，驗前總純質淨重約3.38公克）及│
│ │ │微量（純度未達1 ％）「硝甲西泮│
│ │ │」成分。 │
├──┼──────────┼───────────────┤
│ 4 │黑色包裝之毒品咖啡包│經檢視內含淡黃色粉末，驗前總淨│
│ │5 包（包裝外觀有「猩│重約42.36 公克，因鑑驗取樣1.63│
│ │猩」圖樣） │公克，驗餘總淨重約40.73 公克，│
│ │ │檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西│
│ │ │酮」（純度約4 ％，驗前總純質淨│
│ │ │重約1.69公克）成分。 │
├──┼──────────┼───────────────┤
│ 5 │藍紫色包裝之毒品咖啡│經檢視內含紫色粉末及微量淡褐色│
│ │包4 包（包裝外觀有「│顆粒，驗前總淨重約17.74 公克，│
│ │約會」字樣） │因鑑驗取樣1.04公克，驗餘總淨重│
│ │ │約16.7公克，檢出第三級毒品「4-│
│ │ │甲基甲基卡西酮」（純度約4 ％，│
│ │ │驗前總純質淨重約0.7 公克）成分│
│ │ │。 │
├──┼──────────┼───────────────┤
│ 6 │印有「Instagram 」英│經檢視內含淡褐色粉末，驗前總淨│
│ │文字樣包裝之毒品咖啡│重約12.56 公克，因鑑驗取樣1.47│
│ │包3 包 │公克，驗餘總淨重約11.09 公克，│
│ │ │檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西│
│ │ │酮」（純度約3 ％，驗前總純質淨│
│ │ │重約0.37公克）成分。 │
├──┼──────────┼───────────────┤
│ 7 │廠牌為IPHONE之黑色行│與本案無關，已由警方歸還被告吳│
│ │動電話1 支（IMEI碼：│家榕收取。 │
│ │000000000000000 號，│ │
│ │內含門號0000000000號│ │
│ │SIM 卡1 張） │ │
└──┴──────────┴───────────────┘