臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第375號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝惟淵
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0 年度偵緝字第783 號），本院判決如下：
主 文
謝惟淵販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號2 、3 、5 所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝惟淵明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款公告列管之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於不詳 時、地，以每公克新臺幣（下同）2,000 元之成本價，向某 真實姓名、年籍不詳之成年人購入重量不詳之甲基安非他命 後，再於民國109 年6 月17日晚間11時15分許，使用如附表 二編號5 所示之門號0000000000號行動電話，以「謝迪迪」 為暱稱，透過通訊軟體Messenger 與林志偉聯絡毒品交易事 宜，並於達成販售甲基安非他命之合意後，與林志偉相約在 新北市○○區○○○路0 段00巷00號前，以2,400 元之代價 ，販售並交付約1 公克之甲基安非他命予林志偉以營利。嗣 因林志偉購入上開毒品並取其部分施用（林志偉所涉施用毒 品犯行，經檢察官另案聲請本院裁定送觀察勒戒）後，旋於 同日晚間11時27分許，在新北市三重區三和路4 段與仁愛街 口，為警查獲，當場扣得甫自謝惟淵處購入並施用所餘之甲 基安非他命，林志偉並供出謝惟淵為其毒品上游。嗣後警員 循線於同年7 月23日晚間8 時50分許，持本院核發之搜索票 至謝惟淵當時位在新北市○○區○○○路0 段00巷00號4 樓 之居所執行搜索，因而查獲謝惟淵，並扣得謝惟淵所有供販 毒所用如附表二編號2 、3 、5 所示之物。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第158 條之4 、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判 決下列所引用之各項供述證據，當事人及辯護人均同意各該 證據之證據能力（見訴字卷第68頁），本院審酌此等證據資 料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非 供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法 方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事 實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋， 當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期 日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告謝惟淵於警詢、偵訊及本院審理中均坦 承不諱（見偵字卷第18、24、165 、167 頁；偵緝字卷第38 、67頁；訴字卷第67、186 頁），核與證人林志偉於警詢及 偵訊時之證述大致相符（見偵字卷第29至31頁、第151 至15 5 頁），並有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據（受搜索人：林志偉）、通訊軟體 Messenger 「謝迪迪」個人首頁及對話紀錄翻拍照片4 張、 監視器畫面翻拍照片5 張、本院109 年度聲搜索字第1193號 搜索票、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表（受搜索人：謝惟淵）、搜索現場照暨扣案物照片 16張、並有林志偉購入毒品經鑑定含有甲基安非他命成分之 臺北榮民總醫院109 年7 月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒 品成分鑑定書（見他字卷第41至45頁、第52至53頁、第55至 59頁；偵字卷第49至57頁、第109 至116 頁、第193 頁）等 件在卷可憑，復有扣案如附表二編號2 、3 、5 所示之電子 磅秤2 臺、分裝袋3 包及行動電話1 支可佐。足認被告上開 任意性自白與事實相符，堪以採信。而被告於警詢、偵訊及 本院審理時均供稱其本案毒品成本價格為2,000 元，販賣予 林志偉之價格為2,400 元，可以賺400 元等語（見偵字卷第 18、20、167 頁；訴字卷第187 頁），可認被告有意藉此次 交易而從中獲利，主觀上有營利意圖，應屬明確。綜上所述 ，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第
2 項業於109 年1 月15日修正公布，並自公布後6 個月即 109 年7 月15日生效施行。修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項將法定刑提高，同條例第17條第2 項則修正為「 犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其 刑，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利於被告； 而以修正前規定較有利於被告，故依刑法第2 條第1 項前 段規定，即應適用109 年1 月15日修正公布前（下稱修正 前）毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規 定處斷。
（二）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列管之第二級毒品，未經許可不得販賣。是核被告所為 ，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有甲基安非他命之行 為，依最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議見解，為 法條競合關係，不另論罪。
（三）刑之加重及減輕事由：
1.被告前因施用第二級毒品案件，經本院以105 年度簡字第75 08號判決處有期徒刑2 月確定；因施用第二級毒品及違反藥 事法（轉讓禁藥即甲基安非他命）等案件，經本院以105 年 度審訴字第2141號判決處有期徒刑2 月、3 月確定；因施用 第二級毒品案件，經本院以106 年度審簡字第263 號判決處 有期徒刑2 月確定；因施用第二級毒品案件，經本院以106 年度審簡字第71號判決處有期徒刑4 月確定；因施用毒品案 件，經臺灣臺北地方法院以106 年度簡字第845 號判決判處 有期徒刑3 月確定；因妨害兵役案件，經本院以106 年度簡 字第6647號判決處有期徒刑2 月確定；因施用第二級毒品案 件，經本院以106 年度審易字第2975號判決處有期徒刑2 月 、3 月確定，上開各罪經本院以107 年度聲字第561 號裁定 定應執行有期徒刑1 年2 月確定，被告於107 年12月1 日縮 短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽（見訴字卷第14至24頁），被告於有期徒刑執行完畢後， 5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，復參酌司 法院大法官第775 號解釋所示，被告前曾多次違反毒品危害 防制條例經法院論罪科刑，未能知所警惕，反而於本案再違 犯毒品危害防制條例，且犯罪情節升高，顯見被告對於刑罰 之反應力薄弱，有加重本刑規定適用之必要，且不致使被告 所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，是本案除修正前毒品危 害防制條例第4 條第2 項法定本刑無期徒刑部分，依法不得 加重外，其餘應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
2.依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，犯同條例 第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 查被告於偵查及本院審理中，就前開販賣第二級毒品之犯行 均自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，應依修正前毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。並依刑法第71條 第1項之規定先加重後減輕之。
3.另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減 輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是 否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂 適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查 被告前於105 至106 年間因多次施用第二級毒品經法院判處 罪刑，已如前述，其仍不知悔改，變本加厲復犯本件販賣第 二級毒品犯行，且其已依修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑，依被告行為之罪責程度，對照依前揭規 定減輕之法定最低度刑為有期徒刑3 年7 月（先累犯加重後 再減輕其刑），並無量處最低度刑仍嫌過重，而引起社會一 般人同情之情形，是辯護人請求再依刑法第59條酌減被告刑 度，難認有據，應予駁回。
（四）爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命戕害人民之身體 健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物 ，販賣甲基安非他命，助長施用毒品惡習，危害人民生命 健康及社會治安，所為實有不該。惟念其犯後均坦承犯行 ，態度尚可，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、販賣甲 基安非他命之次數為1 次，重量約為1 公克，復衡酌被告 於審理時陳稱其國小畢業，現擔任粗工工作，月收入約3 萬元，需負擔2 個小孩的扶養費用（見訴字卷第188 頁） 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，此見毒品危害防 制條例第19條第1 項自明。查扣案如附表二編號2 、3 所 示之物，為被告本案販賣毒品所用之工具，而如附表二編 號5 所示之行動電話，為聯絡林志偉所用，此為被告於審 理時自承在卷（見訴字卷第184 頁），是附表二編號2 、 3 、5 所示之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依上開 規定沒收之。
（二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查，被告本件販賣 第二級毒品犯罪所得為2,400 元，業據其於警詢、偵訊及 審理時均自承在卷（見偵字卷第18、167 頁；訴字卷第18 7 頁），並未扣案，應依前揭規定宣告沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（三）在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買 方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之 宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑 之餘地（最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨參照 ）。本案在林志偉身上扣得用餘之甲基安非他命（見他字 卷第43頁扣押物品目錄表），為林志偉向被告購得之甲基 安非他命，被告既已售出，而移轉至林志偉所持有支配， 依上開說明，應於林志偉所犯毒品案件中處理，而不於本 案宣告沒收銷燬。
（四）被告於109 年7 月23日遭警方扣案如附表一所示之甲基安 非他命及愷他命、如附表二編號1 、4 之吸食器2 組及現 金5,300 元，被告於本院審理中供稱上開毒品及吸食器為 其施用所剩下，現金5,300 元則為自己所用的錢，並非本 案販毒所得（見訴字卷第184 頁），因上開物品扣案時間 與本案販賣時間尚非極為緊密，又無明確證據可認上開物 品與本案有直接關聯性或為販賣所餘之毒品，故難認為本 案查獲之毒品或本案犯罪工具，故不於本案沒收銷燬，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃冠傑偵查起訴、檢察官朱曉群到庭執行公訴。中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
刑事第二十庭 審判長法 官 蕭淳元
法 官 黃園舒
法 官 陳宏璋
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許維倫
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【附表一】：
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│編號│名稱及數量│鑑定結果 │證據出處 │
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│ 1 │安非他命2 │白色或透明晶體2 │ │
│ │包（含包裝│包，毛重合計1.63│ │
│ │袋） │43公克，驗前淨重│ │
│ │ │合計0.4113公克，│ │
│ │ │驗餘淨重合計0.40│ │
│ │ │83公克，取樣0.00│臺北榮民總醫院10│
│ │ │3公克，檢出第二 │9 年8 月13日北榮│
│ │ │級毒品甲基安非他│毒鑑字第C0000000│
│ │ │命成分。 │號毒品成分鑑定書│
├──┼─────┼────────┤（見偵字卷第183 │
│ 2 │白色晶體1 │白色晶體1包，毛 │頁） │
│ │包（含包裝│重0.3777公克，驗│ │
│ │袋） │前淨重0.0481公克│ │
│ │ │，驗餘淨重0.0458│ │
│ │ │公克，取樣0.0023│ │
│ │ │公克，檢出第三級│ │
│ │ │毒品愷他命成分。│ │
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【附表二】：
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│編號│名稱 │數量 │
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│ 1 │吸食器 │2 組 │
├──┼────────────────┼─────┤
│ 2 │電子磅秤 │2 臺 │
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│ 3 │分裝袋 │3 包 │
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│ 4 │現金 │5,300元 │
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│ 5 │iPhone手機，黑色（IMEI：00000000│1 支 │
│ │0000000 號、000000000000000 號，│ │
│ │含門號0000000000號SIM 卡1 張） │ │
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