臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第329號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 于子毅
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第31632號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號一所示驗餘之第三級毒品及編號二所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮均 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品 ，不得販賣或非法持有，竟仍與真實姓名年籍不詳、通訊軟 體微信（即WeChat，下稱微信）暱稱為「金合發菸酒行（營 業中）」之成年人（下稱「金合發菸酒行（營業中）」，無 證據證明此人係未成年人），共同基於意圖營利販賣混合2 種以上第三級毒品之犯意聯絡，先由「金合發菸酒行（營業 中）」於民國109 年7 月29日21時17分許，在不詳處所，以 電腦設備連結網際網路後，透過微信暱稱為「金合發菸酒行 （營業中）」之帳號，在個人帳號頁面，張貼「營業中」之 訊息，暗示可與其聯繫洽談販售毒品事宜。適新北市政府警 察局新莊分局（下稱新莊分局）員警於同年月30日執行網路 巡邏勤務時發現上開訊息，遂於同（30）日15時55分許喬裝 買家，以暱稱為「少年安仔」之微信帳號與「金合發菸酒行 （營業中）」聯繫毒品交易，並假意與「金合發菸酒行（營 業中）」談定以新臺幣（下同）4,000 元之價格，購買如附 表編號1 所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N , N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，且相約於翌（31） 日22時許，在新北市○○區○○路000 號（起訴書誤載為新 北市○○區○○路000 號，應予更正）前見面交易。「金合 發菸酒行（營業中）」與喬裝買家之員警談定上開毒品交易 後，隨即以通訊軟體FACETIME撥打甲○○所有如附表編號2 所示之行動電話而與甲○○聯繫，並在不詳地點，將如附表 編號1 所示之毒品咖啡包10包交予甲○○，指示甲○○攜往 上址約定地點，與喬裝買家之員警進行交易。嗣甲○○於該 （31）日23時17分許，騎乘車牌號碼000- 000號普通重型機 車抵達上址地點，見喬裝買家之員警已在該處等候，於確認
該員警為買家後，隨即交付如附表編號1 所示之毒品咖啡包 10包予該員警，且向員警收取價金4,000 元，旋為警表明身 分當場逮捕，並扣得如附表編號1 所示之毒品咖啡包10包及 附表編號2 所示之行動電話1 支，甲○○上開販賣混合2 種 以上第三級毒品之犯行因而未遂（甲○○所收取之價金4,00 0 元已交還員警）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明定。 本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被 告甲○○及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證 據能力（見本院110 年度訴字第329 號卷〈下稱訴字卷〉第 50至51頁、第97頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取 證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，揆 諸前開說明，該等證據均有證據能力；至本判決所依憑判斷 之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各 該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被 告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及 審理時坦承不諱（見109 年度偵字第31632 號卷〈下稱偵字 卷〉第17至24頁、第75至76頁、第123 至127 頁、訴字卷第 49頁、第97頁），復據證人即新莊分局光華派出所（下稱光 華派出所）警員李子浩於偵查中證述明確（見偵字卷第89至 90頁），並有警員李子浩所提出之職務報告、自願受搜索同 意書、新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場 及扣案物品、毒品照片、員警與「金合發菸酒行（營業中） 」之微信對話紀錄擷圖及譯文、被告之行動軌跡圖、被告所 持用行動電話門號0000000000號之通訊數位上網歷程查詢、 內政部警政署刑事警察局109 年9 月18日刑鑑字第10900859 67號鑑定書在卷可稽（見偵字卷第31至39頁、第51至62頁、
第143 至149 頁、第167 頁、第177 頁、第179 至180 頁） ，復有如附表所示之行動電話及毒品咖啡包扣案可證，此部 分之事實應堪認定。
㈡被告主觀上有營利意圖，說明如下：
按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號等判決意旨參照）。另按販賣第三級毒品 屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後 可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量 ，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較 低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦 能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且 重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重 罰高度風險之理；被告為智識能力正常且有社會歷練經驗之 人，對該等情事當知之甚明，以目前毒品危害防制條例對於 販賣第三級毒品罪所科處之重刑（處7 年以上有期徒刑，得 併科1,000 萬元以下罰金）而言，被告與員警喬裝之毒品買 家素不相識，衡情若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰，而 從事前開販毒行為，足見其就上開販賣含有如事實欄所示第 三級毒品成分咖啡包之犯行，主觀上確具有營利之意圖無疑 。
㈢綜上，被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪 予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠論罪：
⒈所犯罪名：
⑴按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮均係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得 販賣或非法持有。又同條例第9 條第3 項規定：「犯前5 條 之罪而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法 定刑，並加重其刑至2 分之1 。」，其立法理由敘明：「本 條第3 項所稱之混合，係指將2 種以上之毒品摻雜調合，無 從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施 用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施 用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加 強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3 項，規定犯第4 條至第 8 條之罪，而有混合2 種以上毒品之情形者，加重其刑至2
分之1 。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態， 如其混合2 種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定 之法定刑，並加重其刑至2 分之1 ，例如販賣混合第三級及 第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其 刑至2 分之1 ；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則 依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2 分之1 ，併予 敘明。」。是以，行為人如販賣混合2 種以上之毒品，縱為 同一級別之毒品，仍應依毒品危害防制條例第9 條第3 項之 規定加重其刑至2 分之1 ，且屬獨立之犯罪類型。 ⑵次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透 過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為 迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護 整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行 足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為， 已達著手販賣階段（最高法院109 年度台上大字第4861號裁 定意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式， 使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯 罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公 共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之 證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買 者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無 實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不 能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法 院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。查，被告與「 金合發菸酒行（營業中）」共同意圖營利，基於販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先推由「金合發菸酒 行（營業中）」在網路上刊登訊息出售含有第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 ，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易地點後， 再由被告持如附表編號1 所示毒品咖啡包至約定地點，與喬 裝買家之員警進行面交，揆諸前揭說明，顯已著手於販賣第 三級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並 無實際向被告購買毒品之真意，故本案毒品交易未完成，然 被告主觀上既原有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯 意，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三 級毒品而混合2 種以上之毒品之未遂犯。
⑶是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品而混合2 種以上之毒品 未遂罪。至起訴書認被告就事實欄所示犯行，係犯毒品危害
防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪， 固有未洽，惟檢察官業於本院審理時，當庭更正起訴法條為 毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第3 項之 販賣第三級毒品而混合2 種以上之毒品未遂罪（見訴字卷第 93至94頁），是本院無庸再予變更起訴法條，併予敘明。 ⒉共同正犯：
被告與「金合發菸酒行（營業中）」間，就上開犯行有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒊罪數關係：
被告上開意圖營利而著手販賣混合2 種以上第三級毒品之行 為，雖同時構成毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣 而持有第三級毒品罪，惟此與其販賣第三級毒品而混合2 種 以上之毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品 而混合2 種以上之毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第 三級毒品部分則不另論罪。
㈡刑之加重事由：
被告所犯販賣第三級毒品而混合2 種以上毒品未遂罪，依毒 品危害防制條例第9 條第3 項規定，應依同條例第4 條第3 項之法定刑，加重其刑至2 分之1 （法定刑為無期徒刑部分 ，依法不得加重）。
㈢刑之減輕事由：
⒈被告已著手於販賣第三級毒品而混合2 種以上毒品犯行之實 行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑 。
⒉按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查， 被告於偵查及本院審判中均自白本案販賣第三級毒品而混合 2 種以上毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定先加後減之 ，再依刑法第70條規定遞減之。
⒊本案無從依刑法第59條規定酌減其刑之說明： 被告之辯護人雖為其利益主張：被告因母親罹患疾病，為籌 措醫療費用，因而遭利用代為送達毒品咖啡包收取價金，致 誤觸重法，衡諸被告之犯罪情狀，縱以法定最低刑論科，於 客觀上應足以引起一般之同情，可認有情堪憫恕之處，請求 依刑法第59條規定酌減其刑云云。然查：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條文立法說明指出： 該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各 款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯
罪足堪憫恕者而言；依實務上見解，必在客觀上顯然足以引 起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有 其適用（最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第11 65號、51年度台上字第899 號判決意旨參照）。 ⑵毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力 之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢， 亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之 危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝 毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自難諉為不 知，竟仍漠視我國法令規定，夥同他人著手販賣混合2 種以 上第三級毒品之咖啡包，對他人身心健康及社會治安均危害 非輕，復參酌被告之犯罪情節、個人狀況及犯後態度，其犯 罪情狀在客觀上難認有何足以引起一般同情之特別情形；又 參以被告所為前揭犯行依前述規定先加重後減輕其刑之後， 係得處有期徒刑1 年10月以上之刑度，與其犯行應屬相當， 核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度 猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘 地，是辯護人此部分主張，要非可採。
㈣量刑：
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品殘害人體健康 ，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，恣意 與「金合發菸酒行（營業中）」共同為本案販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品未遂之犯行，所為助長毒品氾濫，戕 害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非 難；惟念被告自始坦承犯行，且販賣之毒品數量不多；兼衡 其犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度及家庭生活 經濟狀況（見訴字卷第98頁）等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
⒉未予宣告緩刑之說明：
辯護人雖以：被告年紀尚輕，且須照顧母親，故請求宣告緩 刑云云。然被告因另犯加重詐欺等案件，經臺灣士林地方檢 察署檢察官以110 年度偵字第2763號追加起訴，並由臺灣士 林地方法院以110 年度金訴字第83號判決分別判處有期徒刑 1 年8 月、1 年10月，應執行有期徒刑2 年4 月，嗣經上訴 後，現由臺灣高等法院審理中（110 年度上訴字第2684號） ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考（見訴字 卷第109 至110 頁），準此，縱就被告本案所犯罪刑予以宣 告緩刑，亦有遭撤銷之高度可能，是本院認本案不宜宣告緩 刑，附此敘明。
三、沒收之說明：
㈠扣案毒品部分：
按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在 除去，故刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照 ）。次按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第 三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之 ；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之 第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍； 再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量 以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為 已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上 字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1 所示 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西 酮成分之毒品咖啡包10包，係被告於本案中所販賣之第三級 毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38 條第1 項規定宣告沒收；鑑驗用罄之毒品因已滅失，自無庸 宣告沒收。至盛裝上開毒品之包裝袋10個，因與毒品於物理 外觀上附合而難以完全析離，且如強予析離至完全無殘渣留 存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益， 是依社會一般通念，堪認該等包裝袋已與查獲之毒品結合成 為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬違禁物，而應依第 38條第1 項規定宣告沒收，其外包裝袋自亦應併予宣告沒收 之，附此敘明。
㈡供犯罪所用之物部分：
按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。次 按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38 條第2 項定有明文。經查，扣案如附表編號2 所示之行動電 話1 支，係供被告用以聯繫販賣毒品事宜，業據被告於本院 準備程序及審理時供述明確（見訴字卷第49頁、第95頁）， 核屬供被告犯上開販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與 否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第9 條第3 項、第17條第2 項、第
19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃佳彥提起公訴、檢察官林承翰、林亭妤到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭峻豪
法 官 施吟蒨
法 官 沈 易
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳映孜
中 華 民 國 110 年 11 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表】
┌──┬───────────────┬───────────────┐
│編號│扣案物品名稱及數量 │備註 │
├──┼───────────────┼───────────────┤
│ 1 │含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西│㈠以瑪莉歐白色包裝袋盛裝之褐色│
│ │酮」、「甲基-N ,N-二甲基卡西酮│ 粉末10包。 │
│ │」等成分之褐色粉末10包 │㈡數量： │
│ │ │⒈驗前淨重：50.91 公克。 │
│ │ │⒉驗餘淨重：49.33 公克。 │
│ │ │㈢上開數量參見刑事警察局前揭鑑│
│ │ │ 定書所示（見偵字卷第179 至18│
│ │ │ 0頁） │
│ │ │㈣沒收驗餘部分。 │
├──┼───────────────┼───────────────┤
│ 2 │蘋果廠牌IPHONE行動電話1 支（XR│㈠甲○○所有並持用。 │
│ │型號，含門號0000000000號SIM卡1│㈡序號：000000000000000號。 │
│ │張） │ │
└──┴───────────────┴───────────────┘