臺灣新北地方法院刑事判決 110年度訴字第21號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 王韋雄
選任辯護人 葉慶人律師（法律扶助）
楊偉毓律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第31636 號），本院判決如下：
主 文
王韋雄共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑拾月。扣案之含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包共柒包（驗餘淨重共壹捌點叁玖公克，含包裝袋柒個）及行動電話壹支（廠牌：OPPO、IMEI號碼○○○○○○○○○○○○○○○號）均沒收。
事 實
一、王韋雄及張哲宇（所涉共同販賣第三級毒品未遂之犯行，業 經檢察官追加起訴，由本院以110 年度訴字第179 號另行審 結）均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、 硝甲西泮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得 販賣，張哲宇竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先 於民國109 年8 月5 日某時許，在網路通訊軟體「WECHAT」 （下稱微信）中使用暱稱「UU .」，在個人好友圈動態中發 佈訊息：「請乃電」，同時張貼毒品咖啡包之照片，欲販賣 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西 酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包與不特定人以牟利，嗣員警 於同日（5 ）執行網路巡邏時，發現上開訊息，遂於同（5 ）日佯稱為買家與張哲宇聯繫，並約定以新臺幣（下同）2, 500 元（起訴書誤載為3,000 元）之價格向張哲宇購買含有 上開第三級毒品成分之毒品咖啡包5 包，並相約在新北市○ ○區○○路0 段000 ○0 號前交易，惟因張哲宇不在所承租 之新北市○○區○○路0 段000 ○0 號5 樓5 號房內，遂以 微信與借住於上址、使用行動電話1 支（廠牌：OPPO、IMEI 號碼000000000000000 號）之王韋雄聯繫，並指示王韋雄自 上址住處內取出所藏放之毒品咖啡包5 包，再放置於新北市 ○○區○○路0 段居○巷0 ○0 號對面巷口舊衣回收箱之後 方，請買家將毒品交易之價金放進旁邊之信箱內，此間王韋 雄可預見張哲宇所欲販賣之上開毒品咖啡包5 包，可能含有
第三級毒品成分，仍基於縱使如此亦不違背其本意，而意圖 營利，與張哲宇共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，依指 示取出張哲宇所有之上開毒品咖啡包5 包，藏放於上址舊衣 回收箱之後方，待員警於同（5 ）日23時22分許，依約抵達 後而與張哲宇聯繫，張哲宇遂告知上開毒品咖啡包5 包已放 置於舊衣回收箱後方，並指示員警將購毒價金2,500 元放置 於旁邊信箱內，經員警取得並確認上開毒品咖啡包5 包後， 即將購毒價金2,500 元放置於信箱內，並告知張哲宇，張哲 宇隨即通知王韋雄下樓收取價金，而王韋雄前因販賣第三級 毒品未遂案件曾遭員警查獲，擔心買家又係喬裝之員警，遂 委請不知情之林祐晟下樓拿取現金，因林祐晟下樓後未發現 信箱，王韋雄復再委請不知情之林政賢下樓拿取現金，林政 賢下樓尋得信箱並拿出現金時，為警當場查獲並扣得上開毒 品咖啡包5 包，林政賢並配合員警，於王韋雄撥打電話向林 政賢確認是否取得購毒價金時，再以通訊軟體微信與林政賢 視訊，以確認並無員警在場後，進而告知林政賢至巷口之全 家便利商店與其會面並交付購毒價金，待王韋雄於翌（6 ） 日0 時22分許出現時，經林政賢確認王韋雄之身分後，員警 即當場逮捕王韋雄，因而未遂，經王韋雄自願同意帶同員警 前往前開住處執行搜索，另扣得含有上開毒品成分之毒品咖 啡包2 包及前揭行動電話1 支。
二、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有規定。本案下述 所引被告王韋雄以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該 審判外陳述之內容並告以要旨，被告及辯護人均同意有證據 能力（見本院卷第100 頁），復經本院審酌該等供述證據作 成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形， 且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當 ，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據， 經本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依法調查外，
復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案 犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理 時均坦承不諱（見偵字卷第23至41、285 至287 、317 至31 9 頁、本院訴字卷第98、100 、130 頁），核與共同被告張 哲宇於警詢及本院準備程序時之供述（見偵字1460卷第9 至 14頁、本院訴字179 卷第50、52頁）、證人林祐晟於警詢及 偵查中之證述（見偵字卷第67至79、282 至283 頁）、證人 林政賢於警詢及偵查中之證述（見偵字卷第47至61、283 至 285 頁）均大致相符，並有自願受搜索同意書（見偵字卷第 85頁）、宜蘭縣刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（ 見偵字卷第87至95頁）、宜蘭縣政府刑警大隊扣押筆錄暨扣 押物品目錄表（見偵字卷第99至107 頁）各1 份、查獲現場 勘察照片共6 張（見偵字卷第247 至251 頁）、扣案毒品照 片共11張（見偵字卷第253 至263 頁）、共同被告張哲宇（ 暱稱UU .）之微信帳號首頁及朋友圈動態截圖共3 張（見偵 字卷第205 至207 頁上方）、共同被告張哲宇（暱稱UU .） 與警員之微信對話紀錄截圖24張（見偵字卷第207 頁下方至 第231 頁上方）、共同被告張哲宇（暱稱UU .）與被告（暱 稱雄）之微信對話紀錄手機翻拍照片共15張（見偵字卷第23 1 頁下方至第245 頁）、共同被告張哲宇（暱稱UU .）與警 員之微信對話紀錄譯文（見偵字卷第123 至129 頁）、共同 被告張哲宇（暱稱UU .）與被告（暱稱雄）之微信對話紀錄 譯文（見偵字卷第131 至139 頁）、宜蘭縣刑大偵查員蘇建 穎109 年8 月6 日職務報告（見偵字卷第81頁）、內政部警 政署刑事警察局109 年11月18日刑鑑字第1090092797號鑑定 書（見偵字卷第311 至312 頁）各1 份在卷可查，以及扣案 之上開毒品咖啡包共7 包、行動電話1 支資為佐證，足徵被 告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。而販賣毒品之所 謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出 毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 。查被告於警詢時供承：我會協助張哲宇販毒是因為我借住 在他家，他沒跟我收房租等語（見偵字卷第35頁），可知被 告主觀上預期依共同被告張哲宇之指示放置毒品咖啡包並收 取毒品價金（委請不知情他人為之），得以由此獲有無償住 宿之利益，是被告於本案有營利之不法意圖，應可認定。 ㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
二、論罪
㈠按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮 均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒 品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告因本 案意圖販賣第三級毒品而持有之低度行為，為其販賣第三級 毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的 觀察而為責任之共擔，至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此 間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1 項、第2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其 發生者，為故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生 而其發生不違背其本意者，以故意論，前者為直接故意，後 者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之 差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並 無不同，除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有 直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「 預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生 」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自 得合而為一，形成犯罪意思之聯絡，故行為人分別基於直接 故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法 院101 年度第11次刑事庭會議決議參照）。另按關於正犯、 從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以 自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成 要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構 成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣、交付毒品、 收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之 部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負 共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量 之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品 罪之重要核心行為（最高法院100 年度台上字第6329號判決 意旨參照）。經查，本案係由共同被告張哲宇先與喬裝買家 之員警洽談毒品買賣之時間、地點、金額、數量等交易事宜 ，由被告放置毒品咖啡包至特定地點以為交付，並委託不知 情之林政賢收取毒品價金等，且被告亦可得預見毒品咖啡包 內含第三級毒品成分，卻仍執意依共同被告張哲宇之指示將 毒品咖啡包放置於特定地點再由買家自行拿取，並請託他人 收取毒品價金等情，有如前述，是被告對其與共同被告張哲
宇關於本案販賣第三級毒品未遂犯行之犯罪分工均有所認識 ，且參與販賣毒品之部分構成要件行為，揆諸前揭實務見解 ，堪認被告與共同被告張哲宇有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。
㈢被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。 另被告於警詢、偵查及本院審理時就其共同販賣第三級毒品 未遂之犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並 兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台上字第 4787號判決參照）。查被告於本案為警查獲後，即於警詢中 供承：本案是我於109 年8 月5 日22時許接到張哲宇以微信 通知，跟我說有客人要購買5 包毒品咖啡包，我問他毒品咖 啡包放在哪裡，他說放在冰箱旁邊的櫃子裡，並討論如何交 易比較安全，後來決定把毒品咖啡包放在巷內舊衣回收箱後 方，請買家自己拿並將錢放進信箱裡面，我們再去拿錢，毒 品咖啡包5包是張哲宇的，微信暱稱「UU.」是張哲宇在使用 等語（見偵字卷第29至31、35頁），是被告於警詢時即供出 扣案之毒品咖啡包係共同被告張哲宇所有，使用微信帳號暱 稱「UU.」之共犯即為共同被告張哲宇，且員警確有依被告 之指訴因而查獲共同被告張哲宇，並經檢察官以110年度偵 字第1460號偵查後追加起訴，亦有該案追加起訴書在卷可查 （見本院訴字179卷第9至11頁），足認被告為警查獲時，已 供出毒品來源，並提供可資查證之具體線索，使偵查機關偵 查本案販賣第三級毒品未遂犯行之共犯，合於前揭得以減輕 和免除其刑之規定，惟考量被告於本案所為之販賣第三級毒 品未遂犯行，危害社會治安及國家法益之情節非輕，不宜逕 予免除其刑，爰依上揭規定減輕其刑，並各就上開減刑事由 ，依刑法第70條、第71條第2項規定，再遞減輕其刑。三、爰審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西
酮、硝甲西泮均為具有成癮性、濫用性之違禁物，為牟取利 益，竟仍漠視而與共同被告張哲宇共同販售，造成毒品危害 擴散之風險增加，實非可取，若本案毒品咖啡包確實售出而 流入社會，不僅助長他人施用毒品，對施用毒品者之身心影 響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之 困難，危害社會治安及國家法益，所為非是，且被告前於10 8 年間甫因販賣第三級毒品既遂及未遂犯行經本院108 年度 訴字第996 號論罪科刑，經臺灣高等法院109 年度上訴字第 號1138號判決駁回上訴而於109 年7 月14日確定（現執行中 ）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，顯見被 告經前案之偵審程序，並未改過向善，難認其有悔悟之心， 惟念及被告始終坦承犯行不諱，犯罪後態度尚佳，再參酌本 案主要係由共同被告張哲宇張貼販毒訊息後與佯裝為買家之 員警聯繫販賣毒品事宜，而被告係受託處理後續交付毒品以 及收取毒品價金等分工行為，及本案販賣之毒品數量、價金 ，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度 、入監前從事臨時工，月薪2 萬餘元、與父母同住，無須扶 養他人之家庭經濟生活狀況等一切情狀（本院訴字卷第101 頁），量處如主文所示之刑。
四、沒收
㈠扣案由被告交付員警之毒品咖啡包共5 包，係被告著手於本 案販賣第三級毒品未遂罪之物等情，有如前述，又被告於警 詢中另供承：員警於109 年8 月6 日0 時28分許，在新北市 ○○區○○路0 段000 ○0 號5 樓5 號房內查獲毒品咖啡包 2 包是張哲宇販賣用的等語（見偵字卷第31至33頁），而扣 案毒品咖啡包共7 包之外包裝圖案為記載「王老吉」之紅色 外包裝以及四方箭頭圖案之黑色外包裝，共2 種外包裝圖案 ，有前揭扣案物照片在卷可查，核與共同被告張哲宇於其微 信個人好友圈動態中發佈販賣第三級毒品訊息之照片相同， 亦有前揭動態截圖附卷足佐，顯見扣案之上開毒品咖啡包共 7 包均係供販賣之用。而扣案之上開毒品咖啡包共7 包，經 鑑定成分含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二 甲基卡西酮、硝甲西泮（總淨重21.51 公克、總取樣鑑定3. 12公克、總驗餘淨重18.39 公克）乙節，有上開鑑定書可佐 ，屬被告於本案著手販賣第三級毒品未遂犯行而持有之違禁 物（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）， 而包裝該些毒品之包裝袋7 個，因其上殘留之毒品難以析離 ，且無析離之實益與必要，當整體視之為違禁物，均應依刑 法第38條第1 項之規定宣告沒收；至因鑑驗用罄之毒品，既 已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。又扣案之行動電話1
支（廠牌：OPPO、IMEI號碼000000000000000 號），為被告 所有並持以與共同被告張哲宇聯繫本案販賣第三級毒品未遂 所用之物一節，亦據被告於本院準備程序時陳述明確（見本 院訴字卷第98頁），並有被告與共同被告張哲宇之微信對話 紀錄手機翻拍照片共15張在卷可佐（見偵字卷第231 頁下方 至第245 頁），是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
㈡至扣案之安非他命1 包及吸食器1 個，係被告為施用第二級 毒品犯行所剩餘一情，業據被告坦認無訛（見偵字卷第33、 286 頁，其所涉施用第二級毒品甲基安非他命部分，另案由 檢察官偵辦），是與本案販賣第三級毒品未遂之犯行無關且 非供本案犯罪之用，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 陳盈如
法 官 林翠珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王敏芳
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。