臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第187號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林少洋
選任辯護人 翁健祥律師
被 告 柯博雄
選任辯護人 劉振珷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第30394號），本院判決如下：
主 文
林少洋販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品。扣案之第三級毒品愷他命貳包（淨重分別為貳點零貳肆壹公克、貳點零參伍陸公克，驗餘淨重分別為貳點零貳零柒公克、壹點肆玖壹壹公克）及行動電話壹支（IMEI碼：000000000000000號）均沒收。柯博雄幫助販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。 事 實
一、林少洋明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第3級毒品，依法不得販賣或持有，竟基於販賣第3級 毒品愷他命之犯意，於民國108年9月19日前某時，利用「We Chat」通信軟體與暱稱「南港堯」之王紀堯（未經起訴）聯 繫後，於108年9月19日1時30分至2時30分許，在新北市○○ 區○○○路00號之統一便利商店旁巷道內，以新臺幣（下同 ）1萬4,000元之價格，向王紀堯所居間引薦之真實姓名年籍 身分不詳之男子販入第3級毒品愷他命10公克後，隨即基於 販賣第3級毒品之犯意，於108年9月24日15時許利用「WeC hat」通訊軟體，以暱稱「小姑娘村鎮」之名義，傳送內容 為「進口大奶小姊姊上班囉，敢保證不打槍的外國妹，包您 便宜哦好，訊息沒回請來電」等訊息，以此方式向不特定人 散布販售第3級毒品愷他命之廣告訊息，此間經新北市政府 警察局新莊分局警員於同日19時許上網執行網路巡邏勤務時 ，發覺上開可疑訊息後，遂以暱稱「凌」之名義佯裝買家， 留言詢問購買毒品價格，並向林少洋以4,000元之價金購買
毒品愷他命3克，雙方約定於同日21時許，在新北市○○區 ○○○路00號前為交易，而柯博雄亦明知愷他命係毒品危害 防制條例第2條第2項第3款所規定之第3級毒品，依法不得販 賣，且知悉林少洋欲於上述時地與買家進行毒品交易，仍基 於幫助販賣第3級毒品之犯意，於同日20時33分許騎乘車牌 號碼000-000號之普通重型機車搭載林少洋到場，復由林少 洋下車步行至新北市○○區○○○路00巷0號前，著手欲與 佯裝買家之警員胡秩寰進行交易，而柯博雄則坐在該重型機 車上原地等候，其後林少洋持第3級毒品愷他命1包（淨重 2.0241公克，驗餘淨重2.0207公克）交付予佯裝買家之警員 胡秩寰，並收取警員所交付之買賣價金4,000元後，佯裝買 家之警員胡秩寰旋於同日20時45分許表明身分，當場逮捕林 少洋、柯博雄二人而未遂，嗣經警方徵得林少洋同意後，又 於同日108年09月24日21時許偕同林少洋返回其位於新北市 ○○區○○○街000巷0號之住處，另當場查獲第3級毒品愷 他命1包（淨重2.0356公克，驗餘淨重1.4911公克）及供為 聯繫毒品交易所用之行動電話1支（IMEI號碼： 000000000000000），始循線查悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。
（一）查被告林少洋於警詢時之供述、警員胡秩寰於108年9月24 日製作之職務報告，對於被告柯博雄而言，屬於被告以外 之人於審判外之言詞陳述，且被告柯博雄之辯護人於本院 準備程序中已主張被告林少洋於警詢時之供述、警員胡秩 寰於108年9月24日所製作之職務報告，均為被告以外之人 於審判外之陳述，無證據能力，則依上開刑事訴訟法第15 9條第1項有關傳聞證據排除法則之規定，被告林少洋於警 詢時之供述、警員胡秩寰於108年9月24日製作之職務報告 ，均無證據能力。
（二）又被告柯博雄於警詢時及偵查中（未經具結）之供述、警
員胡秩寰於108年9月24日所製作之職務報告，對於被告林 少洋而言，亦屬於被告以外之人於審判外之陳述，雖不合 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之 要件，惟公訴人、被告林少洋及其辯護人就前開被告以外 之人於審判外言詞陳述，於本院準備程序均表示對證據能 力沒有意見，且迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而 本院審酌該等言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸 上開規定，前揭被告柯博雄於警詢時及偵查中（未經具結 ）之供述、警員胡秩寰於108年9月24日所製作之職務報告 ，對於被告林少洋而言，則具有證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。另證人除有刑事訴訟法第186條第1項但書所列不 得令其具結情形之一者外，應命具結；具結應於訊問前為之 ，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之，刑事訴訟法第 186條第1項、第188條定有明文。此供後具結之所謂「應否 具結有疑義者」，係指證人於訊問前，有無同法第186條第1 項但書所列不得令具結之情形不明，因而未能使其供前具結 者而言。英美法採澈底的處分主義與鬪爭主義，因認證人並 不以係訴訟當事人以外之第三人為必要，如被告經宣誓為證 人，則居於證人之地位，自負有具結（宣誓）及為真實證言 之義務，惟我國刑事訴訟法並不認為被告具有為證人之地位 ，且為保障其主體性及防禦權之行使，設有默秘權之規定， 因此當被告放棄默秘權而為任意供述時，自亦無所謂應具結 並負真實陳述之義務可言。至於具有共犯關係之共同被告（ 下稱共犯被告）在本質上雖兼具被告與證人雙重身分，但偵 查中檢察官如係以被告身分訊問共犯被告，當共犯被告陳述 之內容，涉及另一共犯犯罪時，此際檢察官為調查另一共犯 犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人 訊問，並應踐行告知拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述 ，其該部分之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定 得為證據之傳聞例外。設若檢察官係於訊問共犯被告（訊問 前告知刑事訴訟法第95條相關權利）之後，逕命該共犯被告 「供後具結」，究與以證人身分應具結及證人應否具結有疑 義之規定不符，並不生具結之效力；又如檢察官雖將該共犯 被告改列為證人訊問，但僅包裹式地泛問以諸如「方才所述 是否均實在？」之語，即令證人具結答稱：「實在」，鑒於 此種概括式訊問之筆錄，並無任何意義可言，亦殊難遽認其 先前以被告身分所為之陳述已轉化為證人筆錄之供述內容。
從而，以上二種以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述 ，均不該當於刑事訴訟法第159條之1第2項得為證據之要件 （最高法院105年度台上字第141號刑事判決參照）。經查： 被告林少洋於108年9月25日偵查中原係先以被告身分應訊， 之後始改列為證人訊問，但就先前以被告身分應訊時所為之 供述，檢察官僅訊以：「對於方才陳述之內容是否屬實？有 無需要補充或是更正的地方？」等語，並由被告林少洋於具 結後以證人身分答稱：「屬實，沒有無需要補充或是更正的 地方」等語，揆諸前揭說明，難認其先前以被告身分所為之 陳述已轉化為證人筆錄之供述內容，自不該當於刑事訴訟法 第159條之1第2項得為證據之要件，是被告林少洋於108年9 月25日偵查中改以證人身分訊問前所為之供述，尚不生具結 效力，並無證據能力。
三、另本院所引之下列非供述證據部分，經查並非違法取得，亦 無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示 予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦得作為證據。貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告林少洋對上開時地販賣愷他命而未遂之犯行，業於 警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱，復經被告柯博雄 於警詢時及偵審中供承確有騎機車搭載被告林少洋前往查獲 地點之事實，並有警員胡秩寰於108年9月24日所製作之職務 報告、新北市政府警察局新莊分局偵查隊（網路巡查）對話 譯文、交易現場照片、「WeChat」通訊軟體之廣告訊息及對 話截圖照、臺北榮民總醫院108年11月13日北榮毒鑑字第C00 00000號毒品成分鑑定書附卷可按，以及扣案之第3級毒品愷 他命1包（淨重2.0241公克，驗餘淨重2.0207公克）及行動 電話壹支（IMEI碼：000000000000000）等足資為憑，堪認 被告林少洋之自白與事實相符，是本件事證明確，此部分被 告林少洋犯行堪以認定，應依法論科。
二、又訊據被告柯博雄固供承確有於上開時地騎乘機車搭載被告 林少洋到場而為警查獲之事實，且被告林少洋確有上開販賣 第3級毒品未遂之犯行，亦有如前述，惟被告柯博雄仍矢口 否認有何幫助販賣毒品之犯行，辯稱：當時伊純粹是載林少 洋去找朋友，被警察抓到，伊才知道發生什麼事情，林少洋 持有及交易毒品的事情，伊事先都不知道云云。三、經查：
（一）證人即警員胡秩寰於本院審理時已明確具結證稱：「（檢 察官問：你有無印象是在108年9月間因為查緝毒品而逮捕 這兩位被告？）是。」、「（檢察官請求提示偵卷第31頁 ，問：這一份職務報告是否為你當時所寫？）是。」、「
（檢察官問：就職務報告的內容部分是否屬實？）屬實。 」、「（檢察官問：職務報告中有寫到『之後便有二人騎 乘865-NAH號普通重機雙載到該址 ，雙方確認身分，該 二人便要我進入旁邊巷子，其中一人跟我進行毒品交易， 另外一人坐在機車上把風』，這個過程你還有無印象？） 有。」、「（檢察官問：你當時為什麼會認為另一個人坐 在機車上把風？）因為他們兩位是一同騎著機車前來，林 少洋在跟我確認身分，柯博雄就坐在旁邊一點點的機車上 面，柯博雄有在那邊看來看去。」、「（檢察官問：所以 柯博雄坐在機車上，他可以看的到你跟林少洋的交易過程 嗎？）看的到。」、「（檢察官問：看了這份職務報告內 容，你有無辦法回想當天你到現場的狀況，是怎麼跟賣家 聯繫的？）那天就是約好時間、地點，因為本來約的時間 、地點印象中好像是巷口的那間超商，我在超商那邊等， 後來他們兩位就一同騎著機車前來，我印象中好像是柯博 雄載林少洋，但我不確定，抵達後他們就問我說『是你嗎 ？』，其實好像也沒有問，他就是跟我用眼神示意我，跟 我確認我是否就是買家，我好像也跟他比了一下，他就撇 頭跟我示意到裡面的巷子，我們就進去巷子內交易。」、 「（檢察官問：從巷口到巷子會不會很遠？）不會，很短 。檢察官問：所以你確認柯博雄是可以看到你跟林少洋的 交易過程？）因為柯博雄也有進去巷子裡面。」、「（檢 察官問：後來柯博雄是坐在機車上，是否如此？）是。」 、「（辯護人問：你要如何知道柯博雄載林少洋來就是為 了幫林少洋一起交易毒品？）第一、一開始我跟林少洋在 交談時柯博雄有在旁邊聽，第二、當我表達警察身分時， 柯博雄就直接逃逸了，因為他坐在機車上，機車就直接發 動，而且我們其他埋伏的警員有要將他攔住，但是他沒有 要停的意思。」、「（辯護人問：這是一個什麼樣的巷子 ？）就是一間超商旁邊的一個小巷子，非常小的巷子，是 兩旁有住家的巷子，當下都沒有人員經過，也沒有其他的 環境噪音。」、「（辯護人問：所以完全是極度安靜的狀 況？）是。」、「（審判長問：你方稱柯博雄載林少洋進 巷子跟你要交易，你說林少洋那時有下車，柯博雄騎著車 在原地等，是否如此？）是。」、「（審判長問：你可否 大概推估一下，林少洋下車到走到你面前大概走了幾步？ ）大約是現在我跟書記官的距離，大約走個三、五步就到 了。」、「（審判長問：你表明是警察身分之後，兩位被 告的反應如何？）那時因為我表明完，我就要將林少洋抓 著，林少洋有掙脫，所以我有去拉林少洋，柯博雄就是直
接機車騎了就往巷子的另一頭去了。」、「（審判長問： 他有無騎走？）他沒有騎走，因為巷子另一頭也有我們同 事埋伏，最後有把他攔下。」、「（審判長問：柯博雄那 時有無熄火？）我不確定他有無熄火，但是他有騎離開一 段路，後來有被攔下來。」等語。
（二）由以上交易之過程可知，被告柯博雄騎乘機車搭載被告林 少洋一同至所約定超商前之初，大多以「眼神示意」之方 式確認交易對象，隨即引導警員進入在旁之僻靜巷內，衡 諸一般社會常情，與單純「找朋友見面」一事，已大不相 合；又被告柯博雄於被告林少洋與佯為買家之警員洽談毒 品交易之時，始終未離開現場，其間相距至多僅有五步路 之近距離，應認被告柯博雄亦能聽見被告林少洋與警員間 之對話內容，豈有直至為警方查獲之時，始知被告林少洋 當時係正從事毒品交易之可能？再者，被告柯博雄於警方 當場表明身分後，並未有任何訝異或不知所措之反應，而 係逕自騎乘機車欲快速離開現場，再進一步參酌被告柯博 雄、林少洋二人遭警方逮捕查獲、解送檢察官訊問並分別 獲諭知交保或請回之過程中，被告柯博雄竟未有任何質問 被告林少洋致其無辜涉及本案之情事，亦業據證人林少洋 於本院審理時證稱： 「（審判長問：之後柯博雄有無怪 你害他一起被查獲？）我們好像沒什麼聯絡了，因為後面 我都自己在工作。」、「（審判長問：之後柯博雄究竟有 無怪你害他被警察查獲？）我們沒有講到幾句話。」等語 明確，堪信被告柯博雄於為警查獲前，應早已知悉被告林 少洋欲與買家進行毒品交易，仍騎乘機車搭載被告林少洋 到場甚或準備離去，是被告柯博雄前開所述其事先不知被 告林少洋欲販毒之辯解，無非卸責之詞，不足採信。（三）至證人即被告林少洋於本院審理時固證稱：「（審判長問 ：本案為何你會跟柯博雄一起被查獲？）那天是我請柯博 雄載我去找朋友，他並不知道我要幹嘛，他完全不知道。 」云云，惟被告林少洋先前於警詢時係供稱：伊只有叫他 載伊去交易，他知情但沒有跟伊分工，沒有拆帳，販賣所 得伊一人獨得等語（於此作為彈劾證據使用，以下同）， 核與其於本院審理時所為之證詞，全然不符，已難憑採信 ；又被告林少洋於偵查中曾供稱：「（檢察官問：你有無 跟柯博雄說，你要去賣毒品？）這段我好像忘記了，但是 他好像知道，因為我們騎到旁邊巷子的時候，我跟他說， 叫他等我一下，我就跟那個警察講話，因為柯博雄之前就 有看過我交易過毒品，但是當天我並沒有跟柯博雄說我要 去交易毒品，我只是要他陪我去吃東西。」等語，然此節
亦核與其於本院審理時所為之證詞，顯有未合，參酌上開 證人胡秩寰所指證本件案發當時之交易過程中，被告柯博 雄在場之相關舉止及反應，堪認證人即被告林少洋嗣於本 院審理時所為之上開證詞，無非為袒護被告柯博雄之詞， 難予輕信，自不足採為有利於被告柯博雄之認定。四、又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而賣出毒品而言，販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可 任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨 時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能 風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而 論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之 實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣 之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第 1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號 判決參照）。經查：被告林少洋於警詢時及偵查中已先後自 承：伊是向「阿堯」購買10公克愷他命，以1萬4千元的代價 購買；警察跟他說要3公克，他跟伊說4千元，伊說好等語（ 參見偵卷第20頁、第99頁），且依被告林少洋與佯為買家之 警方交易毒品過程中，雙方僅係於網路上交談即欲進行毒品 交易，實無深刻交情或其他密切關係，對被告林少洋而言應 極具風險性，若無利可圖，豈有甘冒被查緝法辦風險而仍為 之，益見被告林少洋有從中賺取買賣價差牟利之意圖，依上 開判決意旨，應可認定被告林少洋係出於營利之意圖而為之 ，即屬販賣行為。
五、準此，則本案事證明確，被告林少洋販賣第3級毒品愷他命 未遂、被告柯博雄幫助販賣第3級毒品愷他命未遂之犯行， 均堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告二人於行為後，毒品危害防制條 例第4條第3項、第17條第2項規定，業經修正公布，並自109 年7月15日起施行，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項 規定將販賣第3級毒品罪之罰金刑由「得併科新臺幣700萬元 以下罰金」，提高為「得併科新臺幣1000萬元以下罰金」； 同條例第4條第4項規定將販賣第4級毒品罪之罰金刑由「得 併科新臺幣300萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣500 萬元以下罰金」；同條例第17條第2項規定則修正為「犯第4
條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 ，增加減刑事由之要件，即排除未於事實審各審級均自白犯 罪之被告，得適用該條規定減刑之情形；以及另增訂第9條 第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適 用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」 ，是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告2人均未較有 利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之上開毒品 危害防制條例相關規定。
二、查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第3級 毒品。核被告林少洋所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第6項、第3項之販賣第3級毒品未遂罪；被告柯博雄所為 ，則係犯刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例 第4條第6項、第3項之幫助販賣第3級毒品未遂罪。被告林少 洋將上開毒品愷他命交付予佯裝買家之警員，已著手於販賣 毒品行為之實行，惟因員警佯裝購毒者之目的係在將被告2 人當場查獲，實際上尚未完成本案毒品交易，屬未遂犯，均 應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再按修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，立法意旨係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設，此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議 決議參照）。查被告林少洋於偵查及審判中均已自白本案販 賣第3級毒品未遂之犯行，核與修正前毒品危害防制條例第 17條第2項規定相符，自應依該項規定減輕其刑，並依刑法 第70條規定遞減輕之。另被告柯博雄以幫助之意思，騎乘機 車搭載被告林少洋前往交易地點，性質上僅係為正犯犯罪之 遂行提供助力，而為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定按 正犯之刑減輕之。
三、至公訴意旨雖以被告柯博雄與被告林少洋基於販賣第3級毒 品之犯意聯絡，而參與騎車搭載被告林少洋至交易地點進行 毒品交易之行為分擔，本案應論以販賣第3級毒品未遂罪之 共同正犯，惟按：
（一）我國刑法就行為人之犯罪參與，係採正犯與共犯（幫助犯 、教唆犯）區分體例，緊縮的犯罪行為人概念，係以客觀 主義為原始型態，藉由正犯行為之定型性（實行構成要 件行為者始為正犯）作為區分之判斷標準，然為免處罰漏 洞，又兼採主觀主義，亦即就犯罪之參與，倘有其支配共 同性之基礎存在，縱使只存在於主觀層面者，則仍屬正犯 。綜觀實務上關於正犯之認定，採學理上所謂之主觀客觀
擇一標準說，即正犯為刑法評價之核心對象，共犯乃依附 於正犯而評價之行為人概念，共犯中之幫助犯，乃刑罰擴 張之對象，係指正犯以外，主觀上非為自己犯罪之意思， 係基於幫助他人犯罪之意思而參與，且客觀所為者，又僅 止於犯罪構成要件以外之行為，始足當之。
（二）又所謂「共同正犯」之犯罪意思聯絡，意指原屬各別獨立 之不同行為人間，基於共同之主觀上認識，形成同心一體 之犯罪主體，俾相互利用遂行犯罪之意；且從犯（幫助犯 ）係以與正犯有共同之認識而幫助實施為要件，若於正犯 之犯罪無共同之認識，或於正犯犯罪已經完成而僅止事後 加功者，即不能謂有幫助犯之共犯關係（最高法院18年上 字第287號判例參照）。至所謂幫助犯與正犯有「共同之 認識」，係指行為人認知正犯犯罪之情，與正犯所認知者 相同，且正犯知幫助之情之謂（即非片面幫助犯），而非 行為人與其他正犯間有犯意聯絡之共同行為決意之意，二 者有所不同。然由於其均屬故意犯之類型，乃均以認識（ 正犯犯罪之情為基本要件，如行為人知悉正犯犯罪之情而 參與犯罪構成要件以外之行為，不能排除其可能係正犯， 亦可能係幫助犯。換言之，行為人參與正犯之犯罪，倘僅 止於知悉正犯犯罪之情，仍不足以認係犯意之聯絡。（三）再共同正犯間之「犯意聯絡」，其所謂共同意思形成，與 幫助犯認識正犯犯罪之情與正犯有「共同之認識」，二者 亦有所差別，前者有彼此基於共同意思指引下分工關係之 認知，後者則無，就此關鍵性之差異，應有積極確實之事 證而得為嚴格之證明始可，否則只能認定雙方之間僅止於 有犯罪「共同之認識」而已，並非可逕予認定雙方已有「 犯意聯絡」之共同意思形成，而構成共同正犯。（四）經查：被告柯博雄於案發前其已知悉被告林少洋欲與買家 進行毒品交易，仍騎乘機車搭載被告林少洋到場及交易完 成準備離去一節，業如前述（詳見理由欄二），已該當於 被告柯博雄「知悉」被告林少洋為毒品交易之情，然依卷 內現存全部事證（無論有無證據能力）觀之，本案在網路 傳送及散布販售毒品之廣告訊息，其後與佯為買家之警員 商議毒品交易之數量、價格，並約定交易時間地點，以及 到場後直接面對警員進行交易之人，自始俱為被告林少洋 一人，查無其他積極證據可為嚴格證明，進而認定被告柯 博雄就上開交易過程有參與其間而為構成要件一部之行為 ，或與被告林少洋之間就上開交易過桯，彼此存有基於共 同意思指引下而分工關係之認知（即犯意聯絡），並委由 被告林少洋實施犯行，則揆諸前揭之說明，被告柯博雄與
被告林少洋之間既僅有犯罪「共同之認識」，又無參與其 販賣第3級毒品之構成要件行為，應認被告柯博雄主觀上 認知被告林少洋外出欲販賣毒品，乃基於幫助之犯意，客 觀上騎乘機車搭載被告林少洋前往交易，應構成販賣第3 級毒品未遂之幫助犯，而非共同正犯甚明。是上開公訴意 旨，容有未洽，惟其基本社會事實相同，應由本院就本案 同一性範圍內依職權認定事實，且基於犯罪之正犯與幫助 犯，所犯罪名相同，僅行為態樣之差異而已，自無庸變更 起訴法條。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知毒品具成癮 性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁 之違禁物，販賣毒品予他人施用，尤其影響他人身心健康， 竟為謀一己私利，而為本件販賣第3級毒品未遂行為，實有 不該，惟念及被告林少洋於犯後坦承犯行，被告柯博雄則否 認犯行，且考量本案係小額交易，惡性情節較諸大量走私進 口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕，兼衡其素 行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，以及 被告林少洋原欲賣出之毒品數量及收取對價金額非鉅，且尚 未售出即遭查獲之危害性等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，以資懲儆。另查：被告林少洋前未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告一節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份附卷可按，其因一時失慮，致涉犯本案罪行，犯後於 偵查中及審理時均自始坦承犯行，足認其確有悔悟之意，信 其經此偵審程序之進行及罪刑宣告之教訓，當知警惕，而無 再犯之虞，是本院認本件對被告林少洋所宣告之刑以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩 刑4年，以啟自新。此外，為促使被告林少洋日後得以約束 己身並知曉尊重國家法治之重要，並填補其犯行對法秩序造 成之破壞，並為使其於緩刑期內能深知警惕，避免再罹刑典 ，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期間 內，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務 勞務，復依刑法第74條第2項第8款規定，命被告於緩刑期間 內不得非法持有或施用第1至第4級毒品（單純施用或持有未 逾法定數量之第3級或第4級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁 止之列，但經醫師處方等合法事由而持有或施用者，則不在 此限），並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告林少 洋於緩刑期間付保護管束，期能在觀護人之監督及嚴謹制約 之下，將被告林少洋導回正軌，倘被告林少洋未遵循本院所 諭知如前述緩刑期間之負擔，情節重大足認原宣告之緩刑難
收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官依刑法第75 條之1第1項第4款之規定，得向法院聲請撤銷其緩刑宣告， 併此說明。
肆、沒收
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；又犯第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者， 其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之， 刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項分別定有 明文。
二、扣案之第3級毒品愷他命2包（淨重2.0241公克，驗餘淨重 2.0207公克；淨重2.0356公克，驗餘淨重1.4911公克），依 毒品危害防制條例第11條之1規定無正當理由不得擅自持有 ，自屬於違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。 至扣案之行動電話1支（IMEI號碼：000000000000000），則 係被告林少洋所有用以聯繫本案毒品交易事宜而使用之物， 應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第30條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李秉錡提起公訴，檢察官朱曉群到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
刑事第八庭
審判長法 官 楊仲農
法 官 陳盈如
法 官 林翠珊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖宮仕
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
附錄論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。