臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1161號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃筱涵
指定辯護人 蕭棋云律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第19757 號），本院判決如下：
主 文
黃筱涵販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表編號1 所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、黃筱涵明知含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之搖頭 丸及含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝 甲西泮成分之毒品咖啡包，不得非法持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意，以其所持用 如附表編號1 所示行動電話所安裝之通訊軟體與羅佳成聯繫 交易毒品事宜後，於民國109 年3 月14日20時許，在新北市 ○○區○○○路000 號之「小林髮廊」以新臺幣（下同）2, 700 元之代價，販賣含有上開第二級毒品成分之搖頭丸8 顆 、含有前揭第三級毒品成分之毒品咖啡包2 包予羅佳成，由 羅佳成之同居女友高緁妮代為收取並轉交羅佳成後，羅佳成 再於同日匯款2,700 元至黃筱涵申設之中國信託商業銀行帳 號000000000000號帳戶內。嗣羅佳成施用上開毒品後因故死 亡（無證據證明與本案相關），經警方循線追查後，於同年 5 月21日15時30分許，至黃筱涵位於新北市○○區○○街00 巷0 號3 樓之住處執行搜索，當場扣得如附表編號1 所示之 物，始悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送暨新北市政府警察局蘆洲 分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法
第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照） 。查本件判決所引用被告黃筱涵以外之人於審判外所為陳述 ，雖屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所 引用之供述證據，於本院準備程序時均同意有證據能力，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，認均具有證據能力。
㈡至下列所引用之其餘非供述證據，無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理 期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得 做為本案裁判之資料。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（ 見偵卷第175 至177 頁，本院卷第140 頁），核與證人高緁 妮於警詢及本院審理中之證述情節相符（見他字卷第19至22 頁，偵卷第29至32頁，本院卷第131 至136 頁），復有新北 市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺 北榮民總醫院109 年4 月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品 成分鑑定書㈠㈡、羅佳成申辦之台北富邦銀行帳號00000000 0000號帳戶對帳單、中國信託商業銀行股份有限公司109 年 4 月29日中信銀字第109224839095142 號函文所附黃筱涵客 戶基本資料、中國信託銀行帳號000000000000號帳戶存款交 易明細、LINE對話紀錄數位鑑識文字檔、羅佳成使用之手機 LINE通訊軟體對話紀錄截圖各1 份、新北市政府警察局蘆洲 分局延平派出所死亡案件照片共4 張在卷可稽（見他字卷第 29至30、59至118 、119 至181 、183 至188 頁，偵卷第45 至49頁、81至96、97至121 、125 至147 、149 至151 頁） ，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。 ㈡又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上 有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟 取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目 的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為 已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違 法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每 次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需 求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準 ，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人
詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利， 方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 查被告於偵訊中自承：我販賣毒品給羅佳成有賺，但是賺不 多等語（見偵卷第177 頁），且被告上開販賣第二級毒品、 第三級毒品之犯行，為有償行為，核與一般販賣毒品一手交 錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實 行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售 出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典完成上開 交易，並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖， 要無疑義。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行，堪以認定， 應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項業於109 年1 月15日修正 公布，並自同年7 月15日起生效施行，茲就與本案有關部分 ，敘述如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定為：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科1,000 萬元以下罰金」、同條第3 項規定為：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科 700 萬元以下罰金」，修正後同條例第4 條第2 項則規定： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上 有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金」、同條第3 項規定 ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑 ，得併科1,000 萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒 品危害防制條例第4 條第2 、3 項所規定刑度較修正前規定 為高，顯未有利於被告。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定為：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正 後規定則為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防 制條例第17條第2 項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」 ，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。
㈢據上，經綜合全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利
於被告，依刑法第2 條第1 項前段應一體適用被告行為時即 修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項之規 定。
四、論罪科刑：
㈠按甲氧基甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款規定之第二級毒品，且氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊 酮、硝甲西泮屬同條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級 毒品，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第2 、3 項之販賣第二級毒品、第三級毒品罪。被告販賣第 二級毒品前，持有第二級毒品之行為，雖該當持有第二級毒 品罪之構成要件，然為其後販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告同時販賣第二級毒品、第三級毒品，係以一行為觸 犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從 一重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈡刑之加重及減輕事由：
⒈按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指 構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範 圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案 應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之 情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法 院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。查被告前因施 用毒品案件，經本院以108 年度簡字第27號判決處有期徒刑 5 月確定，並於108 年5 月7 日易科罰金執行完畢等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第11 至20頁），是被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，又依被告所涉之犯罪情 節，並無上開情事，是被告上開犯行，除法定本刑為無期徒 刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑 。
⒉查被告於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，其所犯上開 犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減 輕其刑。
⒊上開刑之加重、減輕部分，應依刑法第71條第1 項規定，先 加（除法定刑為無期徒刑不得加重）後減之。
㈢辯護人雖為被告主張其有供出其毒品來源，積極協助警方查 緝，而有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用等語，然警 方未能查獲被告所指之毒品來源即綽號「吳悠悠」、「可安
」等人乙節，有新北市政府警察局蘆洲分局110 年9 月7 日 新北警蘆刑字第1104441956號函所附偵查報告1 份在卷可稽 （見本院卷第115 至117 頁），是本案並未因被告之供述因 而查獲其他正犯或共犯，並無毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑事由。
㈣至辯護人另為被告所犯上開犯行辯護稱：本案被告坦承犯行 ，且販賣數量不多，有情輕法重之情形，請求依刑法第59條 酌減其刑等語，然被告所犯上開販賣第二級毒品、第三級毒 品罪法定刑為7 年以上有期徒刑，已因被告於偵查及審判中 均自白犯行，業經依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定減輕其刑，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性 及所生危害，就其處斷刑為適當調整，已無科以最低度刑仍 嫌過重之情形。從而，辯護人前開主張，僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減輕之理由， 爰不另減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知含有第二級毒品成 分之搖頭丸及含有第三級毒品成分之毒品咖啡包對於人體有 莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為 販賣毒品之行為，助長毒品散佈，所為自嚴重危害國民身心 健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，本不宜輕縱；且被告 前有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，此有前開臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可查；另參諸被告販賣毒品之 種類、數量、金額，以及其販賣之對象為本有施用毒品習慣 之人；復衡酌被告於偵查及本院審理中均坦承犯行，犯後態 度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生損害及其同 時販賣第二級毒品、第三級毒品之犯罪情節，以及被告自述 高職畢業之智識程度、職業為餐飲服務業、目前罹患癌症等 一切情狀（見本院卷第141 頁），量處如主文所示之刑。五、沒收：
㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經 查，扣案如附表編號1 所示之行動電話1 支，係被告使用而 用以聯繫販賣毒品事宜乙節，業據被告於本院審理中供述明 確（見本院卷第139 頁），是上開行動電話為其用以犯上開 販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項
分別定有明文。查被告所犯上開犯行所得價金之數額，業經 本院依卷內證據認定如前，則該販毒價金自屬被告之犯罪所 得，且曾為被告取得實際管領力，縱未扣案，此部分犯罪所 得仍應依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，併依同條第 3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條前段、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林蔚宣提起公訴，檢察官陳姵伊到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
刑事第十八庭 審判長法 官 詹蕙嘉
法 官 劉容妤
法 官 劉明潔
（本件得上訴）
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 連思斐
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────┬───┬─────┐
│編號│物品名稱 │數量 │備註 │
├──┼─────────────┼───┼─────┤
│ 1 │三星牌行動電話1 支（含門號│1 支 │宣告沒收。│
│ │0000000000號SIM 卡1 張） │ │ │
└──┴─────────────┴───┴─────┘