臺灣彰化地方法院簡易庭民事裁定
110年度司拍字第95號
聲 請 人 蕭淑雅
代 理 人 陳俊良
上列聲請人因與相對人蕭侯命英即蕭火連之繼承人等人間拍賣抵
押物事件，本院裁定如下：
主 文
聲請人之聲請駁回。
聲請程序費用新臺幣參仟元由聲請人負擔。
理 由
一、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法 院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1 項定有明文。是抵押權人聲請法院拍賣抵押物，應以債權已 屆清償期而未受清償者為限。前開清償期已登記有確定日期 者，即應以登記內容為準；如未登記有確定日期時，抵押權 人即應提出可供法院形式審查之書面契約或其他文件，以證 明債務確已屆期未受清償。如就抵押權人提出之文件為形式 審查，尚不能確認債權清償期業已屆至者，法院自無從准許 拍賣抵押物。至債權人對債務人是否確有債權存在等實體上 爭執，於非訟程序並無權審究。再所謂形式審查，係就雙方 所提出之證據資料，從其外觀及記載內容，判斷是否符合聲 請拍賣抵押物之法定要件，至於該等證據資料是否有偽造之 情事，主張登記內容以外之實體事項，均非形式審查所能審 究。
二、聲請人聲請意旨略以：原抵押人蕭火連於民國（下同）107 年3月8日以坐落彰化縣○○鎮○○段0000地號土地(下稱系爭土 地)，為向聲請人借款之擔保，設定擔保債權總額新臺幣（ 下同）10,000,000元之抵押權，清償日期依照各個債務契約 所定之清償日期，經依法登記在案。詎抵押人蕭火連死亡前 已未依約履行繳付本息，後續履經通知蕭火連之法定繼承人 處分該土地或是續行還款，卻遲遲拖延而不為清償，為此對 相對人即蕭火連之繼承人蕭侯命英等人聲請裁定拍賣抵押物 以資受償云云。
三、經查：
㈠按抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利，依聲請人提 出之土地登記謄本所示，本件抵押權所擔保之債權，係「債 務人蕭火連對抵押權人蕭淑雅於106 年12 月11日所發生之 金錢債務」，聲請人並未提出形式上相符之金錢債權證明文 件。雖因本件抵押權性質屬普通抵押權，於裁定拍賣抵押物 程序尚無庸審查債權證明文件（最高法院71年台抗字第306
號判決、司法事務官辦理拍賣不動產抵押物裁定事件規範要 點第2 點規定參照），但聲請人仍須證明擔保債權是否已屆 清償期而未清償，並提出證明文件供本院形式審查。 查依聲請人提出之土地登記謄本、抵押權設定契約書及他項 權利證明書所示，本件債務清償日期登記為「無」。再依民 法第478規定：「借用人應於約定期限內，返還與借用物種 類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時 返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」 是就本件抵押權擔保效力所及之債務，外觀上既係未定返還 期限之消費借貸債務，自應由貸與人定1個月以上之相當期 限催告借用人返還，並於催告期滿後，借用人猶未履行清償 義務，抵押權人始得聲請法院裁定准許拍賣抵押物。查，經 本院分別於110年7月9日、同年月23日裁定命聲請人應於收 受裁定後5日內，補正釋明債權已屆清償期，及提出已催告 相對人履行債務之催告函及收件回執或其他相關證明文件， 該裁定業合法送達。聲請人雖於110年8月10日陳報已催告相 對人，惟依聲請人提出其自行繕打之「催告抵押設定到期通 知書」、「國內快捷掛號包裏查詢」等觀之，其受通知人、 通知地址及通知是否已合法到達相對人均欠缺不明，無任何 外觀可憑，形式上難認已合法通知相對人而生清償期屆至之 效果。從而，聲請人未依限證明抵押債權已屆清償期，並提 出證明文件，其聲請難認有理由。
㈡聲請人雖另提出本院106年度訴字第911號於106年12月11日所 成立之和解筆錄(系爭和解筆錄），系爭和解筆錄和解成立 內容第三項記載：「原告蕭炎松、蕭麗青、蕭淑貞、蕭淑雅 同意被告辦理繼承登記後暫不需將土地（即系爭土地)移轉 所有權登記予原告，由被告將上開土地設定抵押權予原告作 為擔保，日後由被告之繼承人辦理土地移轉登記予原告或行 使抵押權方式拍賣辦理。」聲請人據以主張本件系爭土地所 有權為其所有，設定之抵押權已因原抵押人即被繼承人蕭火 連於102年2月4日死亡時視為到期云云。惟查： ⑴抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，非經 登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。 依系爭土地登記謄本、抵押權設定契約書所登記，本件抵押 權登記所擔保係聲請人與相對人間於106年12月11日所生之 「金錢債權」，其擔保之債權為金錢債權至明。而觀諸系爭 和解筆，係關於蕭炎松、蕭麗青、蕭淑貞、蕭淑雅與抵押人 蕭火連間就「系爭土地所有權之移轉登記行為」，非屬本件 抵押權登記內容所指蕭淑雅與蕭火連間之金錢權利，其人別 與標的均有所不同。是系爭和解筆錄是否為本件抵押權擔保
範圍，形式上已有不合。
⑵退萬步言，縱設本件抵押權係為擔保系爭和解筆錄所指土地 所有權移轉登記行為。按抵押權之從屬性，抵押權之設定需 有擔保債權存在。此種債權固以金錢債權為常，但不以此為 限，其他種類之債權，例如以具有財產上價值之財貨為給付 標的之實物債權，或者是以不作為為給付標的或其他不具財 產價值之給付為標的債權，亦均得為擔保債權，蓋此等債權 ，於債權人不為履行時，均可轉變為損害賠償之金錢債權型 態也(臺灣高等法院臺南分院101年度上字第194號民事判決 意旨參照)。然上開判決意旨僅係在說明抵押權成立之從屬 性，於抵押權「設定時」不一定要求有金錢債權現實存在， 是於關抵押權設定合法性問題。至於抵押權「施行時」，聲 請人是否符合拍賣抵押物要件，與該判決意旨並無關係。蓋 施行抵押權之拍賣抵押物係以抵押物賣得價金即金錢用以滿 足清償之債權，故施行時應以抵押權所擔保之金錢債權已發 生為限。又原擔保之非金錢債權如尚未轉變為損害賠償等金 錢債權，其既僅係原因事實關係之階段，金錢債權根本未發 生，更難謂有何金錢債權已屆清償問題。又系爭和解筆錄並 未載明約定特定期限或條件發生時，即轉變為某具體金額之 條款。亦即，其未明確記載抵押人如屆期不履行系爭土地移 轉登記時，抵押人即應給付如何之損害賠償金或違約金，形 式上審查亦確無任何外觀證據看到有何擔保不履行債務損害 賠償請求權之存在。其究竟可否轉換為金錢債權，抑或請求 履行土地移轉行為等相關事宜均有不明，兩造間就其事實恐 尚有實體爭執存在。
四、依非訟事件法第21條第1項、民事訴訟法第78條裁定如主文 。
五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀( 需附繕本)，並繳納抗告費新台幣1000。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日 簡易庭司法事務官 汪俊賢