臺灣彰化地方法院刑事判決
110年度訴字第727號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 鐘振豪
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第9589號），本院依簡式審判程序判決如下：
主 文
鍾振豪犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點壹壹捌貳公克）沒收銷燬；又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹柒玖肆公克）、吸食器壹組均沒收。應執行有期徒刑柒月。
事 實
一、海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第一、二 級毒品，又甲基安非他命業經主管機關行政院衛生署（現改 制為衛生福利部）公告為禁止使用之毒害藥物，屬藥事法規 定之禁藥，依法均不得持有、轉讓。鍾振豪明知海洛因、甲 基安非他命均不得持有、轉讓，竟分別為下列犯行： ㈠基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國110年1月24日上 午8時許，在鍾振豪停放於彰化縣○○鄉○○路其住處旁之自小 客車內，先將海洛因摻入香菸內，點燃香菸後無償提供予林 棋宏施用第一級毒品海洛因，而轉讓第一級毒品海洛因予林 棋宏1次（可供施用1次之微量，無證據已達淨重5公克）。 ㈡於施用上開海洛因後約半小時，另基於轉讓禁藥甲基安非他 命之犯意，在同上自小客車內，將內裝有甲基安非他命之吸 食器無償提供予林棋宏點火燒烤施用甲基安非他命，而轉讓 禁藥甲基安非他命予林棋宏1次（可供施用1次之微量，無證 據已達淨重10公克）。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告鍾振豪於警詢、偵查及本院準備程 序與審理中均為認罪之陳述（見警卷第4頁、偵卷第31、32 頁，本院卷第96、97、100、107-110頁），核與證人林棋宏 於警詢、偵訊中證述情節大致相符（見警卷第22、23頁）， 並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第25、26頁）、本院11 0年度毒聲字第109號裁定1份【林棋宏因於上揭時、地施用 海洛因及甲基安非他命，應送觀察、勒戒】（見偵卷第33-3
5頁）、彰化縣警察局北斗分局110年1月24日之搜索與扣押 筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場與扣押物照片6張在卷可 參（見本院卷第113-127頁），且有扣案之吸食器1組可佐； 另扣案之白色粉末及晶體各1包，經送衛生福利部草屯療養 院鑑定，結果分別為第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.1182公 克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.1794公克）， 有該院110年4月13日草療鑑字第0000000000號、110年4月26 日草療鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷可憑（見本院 卷第171、173頁），足認被告自白與事實相符。二、被告及證人林棋宏雖於警詢、偵查中均陳述被告所轉讓之物 為安非他命等語。然國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命 類毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品 管理局93年11月2日管檢字第000000000000號函參照），核 與本院審理施用第二級毒品案件中，各該案件之犯罪人如係 施用甲基安非他命類毒品，其等所實際施用之毒品絕大多數 是甲基安非他命之情況相符；況被告及證人林棋宏於本案行 為後當日為警查獲時，經警採尿檢驗之結果均呈甲基安非他 命陽性反應等情，有本院上揭裁定林棋宏應送觀察、勒戒之 裁定及本院110年度毒聲字第427號裁定【被告因於上揭時、 地施用海洛因及甲基安非他命，應送觀察、勒戒】各1份在 卷可憑，足認被告本案轉讓之禁藥應均為甲基安非他命。三、又安非他命類藥品（包括甲基安非他命）業經行政院衛生署 （現改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第59762 7號重申公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，並以79年1 0月9日衛署藥字第904142號公告禁止安非他命類於醫療上使 用，迄未變更，是甲基安非他命屬藥事法第22條第1項所稱 之禁藥。而甲基安非他命既為經中央衛生主管機關明令公告 禁止使用、販賣之毒害藥品，自已因公告而當然補充成為藥 事法第83條所定禁藥之實質內涵，倘行為人認知所轉讓者為 甲基安非他命，仍加以轉讓，即已該當於明知禁藥而轉讓之 構成要件。查被告始終明確供稱其轉讓予證人林棋宏施用之 毒品為安非他命等語，是其明知係甲基安非他命仍轉讓他人 施用，已該當於明知禁藥而轉讓之構成要件，亦堪認定。四、查本案被告無償轉讓海洛因、甲基安非他命給林棋宏之行為 ，被告於本院審理時供稱：海洛因是摻在香菸中點燃讓林棋 宏施用、甲基安非他命是放在吸食器中讓林棋宏點火燒烤施 用，轉讓的數量都很少，各約0.2、0.1公克等語（見本院卷 第109、110頁），核與證人林棋宏於警詢時證稱之施用方式 相符（見偵卷第22頁），顯見被告轉讓之毒品數量確實甚微 ，且無證據證明被告轉讓海洛因數量已達淨重5公克以上、
轉讓甲基安非他命數量已達淨重10公克以上。是應認被告轉 讓海洛因數量未達淨重5公克、轉讓甲基安非他命數量未達 淨重10公克。
五、綜上所述，足認被告前揭不利於己之自白均與事實相符，應 堪採信。本案事證明確，被告犯行均可認定，皆應予論罪科 刑。
六、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第一 、二級毒品，均不得非法持有、轉讓。次按行為人轉讓甲基 安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子， 同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第 2項轉讓第二級毒品罪之構成要件。因轉讓禁藥罪之法定刑 為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較轉讓第 二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬 元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉 讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字1089號裁定意旨 參照）。查本案被告無償轉讓甲基安非他命給林棋宏之行為 ，數量均甚微而未達淨重10公克，已如上述，且其無償轉讓 之對象林棋宏為成年人，亦非孕婦，而無毒品危害防制條例 第8條第6項、第9條之加重事由，故其轉讓甲基安非他命之 行為，應適用較重的藥事法第83條第1 項之規定處斷。 ㈡是核被告所為如犯罪事實一㈠所示，係犯毒品危害防制條例第 8條第1項之轉讓第一級毒品罪、所為如犯罪事實一㈡所示， 係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有第一級毒 品海洛因或第二級毒品、禁藥甲基安非他命之低度行為，各 為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪【於轉讓禁藥罪部 分，雖因藥事法並無「持有禁藥罪」之處罰規定，而無所謂 「持有禁藥之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收」 之情形（最高法院98年度台上字第5362號判決參照），然由 於禁藥甲基安非他命仍屬第二級毒品，不得非法持有、轉讓 ，僅係於持有甲基安非他命之行為提高為轉讓甲基安非他命 之行為時，基於法規競合而就轉讓甲基安非他命犯行依藥事 法論處，就該轉讓犯行所為之論罪，並不影響被告於轉讓前 持有甲基安非他命行為，本即構成違反毒品危害防制條例第 11條第2項規定「持有第二級毒品罪」之本質，只是該持有 第二級毒品甲基安非他命之犯行，已因被告犯意與犯行提升 至轉讓之程度，而為高度之轉讓行為所吸收，不另論罪，是 於轉讓禁藥罪之情形，被告於轉讓禁藥前持有第二級毒品甲 基安非他命之低度行為，自仍應為轉讓禁藥之高度行為所吸 收，不另論罪（臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第112
3、1128號判決亦採同一見解。另最高法院101年度台上字第 3272號、102年度台上字第1428號、103年度台上字第1082號 判決，均明確指出二審判決就被告犯轉讓禁藥罪之犯行，所 為「被告持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行 為所吸收」之論罪說明，核無違法之處的認定）】。 ㈢被告所犯上開轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪共2罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣減輕事由：
⒈被告於警詢、偵查及本院審理中，就上揭轉讓第一級毒品海 洛因罪犯行均始終自白犯罪，已如上述，應依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
⒉按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院 109年度 台上大字第4243號刑事裁定參照）。查被告於警詢、偵查及 本院審理中，就上揭轉讓禁藥甲基安非他命之犯行均始終自 白犯罪，已如上述，亦應依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定，減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告轉讓第一級毒品與禁藥 之行為，助長禁藥、毒品流通，致生危害於他人身體健康， 實屬不該；並衡諸被告係應他人請求始轉讓毒品、禁藥，轉 讓數量尚微，且其犯罪後尚能坦承犯行，態度良好，及其自 陳高職畢業之智識程度、與父母一起務農、未婚、無子女、 無人需要其扶養、與其父母同住之經濟與日常生活狀況等一 切情狀（見偵卷第9-10頁），分別量處如主文所示之刑。 ㈥另本院考量被告所犯上揭2罪所宣告之刑均屬得易服社會勞動 者，且依臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告前無經法院為 有罪判決紀錄、目前亦無犯罪經起訴或聲請簡易判決處刑， 由法院審理中等情，認既無資料可認被告尚有其他犯罪之宣 告刑得與本案判決宣告刑合併定應執行刑，而有不宜於本案 就本案2罪定應執行刑之情形，本院自得依法定被告應執行 之刑。是本院審酌被告本案轉讓次數僅各1次、對象相同， 且時間相近、地點相同等情，定其應執行之刑如主文所示。 ㈦沒收：
⒈被告自承本案轉讓第一級毒品罪所轉讓之海洛因，係自扣案 【扣於臺灣彰化地方檢察署110年度毒偵字第185號之被告施 用毒品案件中】之海洛因中取出（見本院卷第107頁），可 認扣案海洛因1包（驗餘淨重0.1182公克）係被告本案轉讓
第一級毒品後所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定，於該次犯罪項下沒收銷燬（經取樣鑑驗用罄部分 ，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。又本案盛裝毒品之 包裝袋，無論依何種方式分離，均有極微量之毒品殘留（法 務部調查局以93年3月19日調科壹字第00000000000號函釋參 照），是應整體視為扣案毒品，依前開規定併予沒收銷燬之 。
⒉被告自承本案轉讓禁藥罪所轉讓之甲基安非他命，係自扣案 【扣於同上偵查案件中】之甲基安非他命中取出（見本院卷 第107頁），可認為扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1794 公克）係被告轉讓禁藥後所剩餘，應依刑法第38條第1項規 定，於該罪項下併予宣告沒收（經取樣鑑驗用罄部分，失其 違禁物之性質，毋庸宣告沒收。另包裝袋同上⒈所述理由， 應併予宣告沒收）。
⒊扣案【扣於同上偵查案件中】吸食器1個係被告所有，且為被 告供本案轉讓禁藥犯罪所用之物（見本院卷第107、108頁） ，爰依刑法第38條第2項前段規定，於該罪項下併予宣告沒 收。
⒋末按「沒收」為獨立於刑法及保安處分以外之法律效果，且 宣告多數沒收情形，應併執行之，無庸再依刑法第51條數罪 併罰定執行刑之規定定刑，此觀諸刑法第40條之2第1項規定 、第51條已刪除原第9款沒收之規定，及修法理由甚明。是 本案所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官逕適用新修正刑 法第40條之2第1項之規定，併執行之，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛提起公訴，檢察官陳靚蓉到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 10 月 21 日 刑事第六庭 法 官 吳永梁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 10 月 21 日 書記官 楊憶欣
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。