臺灣彰化地方法院刑事判決
110年度訴字第490號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 蕭煜銨
選任辯護人 吳政憲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第2708號），本院判決如下：
主 文
蕭煜銨犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案之如附表所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、蕭煜銨知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone、4-methylmeth cathinone，俗稱喵喵）為毒品危害防制條例所規定之第三 級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分之咖啡包以營利之犯意，於民國110年2月17 日以帳號「＠0000000」登入短片社交應用程式TikTok（抖音 ），並以暱稱「蕭」於公開影片區留言張貼「營（以圖片顯 示「營」之文字）」之訊息兜售毒品咖啡包，適為桃園市政 府警察局大園分局員警於110年2月18日執行網路巡邏勤務時 發現，乃喬裝暱稱為「叔叔我不想努力了」之購毒者與蕭煜 銨攀談，蕭煜銨遂另使用插有門號0000000000號SIM卡之IPh oneXR手機，以帳號「qi0610ip」登入通訊軟體WeChat（微 信），並以暱稱「Mar瑪麗國際公司營（以圖片顯示「營」 之文字）」與員警達成由蕭煜銨以新臺幣（下同）8,500元 出售第三級毒品咖啡包20包之交易合意。嗣於110年2月18日 下午4時13分許，蕭煜銨依約前往彰化縣○○市○○路000號旁停 車場，坐上喬裝購毒者之警員車內，交付本案交易之毒品咖 啡包20包給員警後，旋遭員警表明身分而逮捕，蕭煜銨因而 未遂其目的，員警並當場扣得如附表編號1所示之本案交易 之毒品咖啡包20包、藏放在蕭煜銨隨身皮夾內、預備供出售 之毒品咖啡包1包（以上合計21包毒品咖啡包，均含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總淨重約86.23公克， 驗前總純質淨重約2.58公克），及如附表編號2所示之上開 供蕭煜銨販賣毒品所用之手機1支，而查獲上情。二、案經桃園市政府警察局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案當事人及辯護 人，就以下本案採為有罪判決基礎之審判外陳述（含書面） ，均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議， 本院審酌上開陳述（含書面）作成時之情況，並無違法取證 之瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。二、另本案判決以下引用之其餘非供述證據，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有相當之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審 理時坦白承認在卷（見偵卷第19至21、121至122頁、本院卷 第71至72、113至116頁），且經核與被告與員警之TikTok（ 抖音）、WeChat（微信）之對話訊息內容相符一致，此有上 開TikTok（抖音）、WeChat（微信）之對話訊息翻拍照片各 1份（見偵卷第65至73、83至84頁）附卷可稽。此外，並有 警員職務報告、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、查獲現場照片2張、扣押物照片25張、内 政部警政署刑事警察局110年3月25日刑鑑字第1100022271號 鑑定書1件（見偵卷第11、39至43、74、75至80、82、163頁 ）存卷足憑，及扣案之如附表編號1、2所示之物可資佐證。二、又我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑， 且販賣毒品係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容 易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估
等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「 價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異 ，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致，兼參酌毒 品量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般 人豈會甘冒重刑而販賣毒品。查本案喬裝購毒者之員警係被 告在網路上接觸之交易對象，與被告素不相識，而被告既以 8,500元之價格約定出售第三級毒品咖啡包20包給購毒者， 並前往特定約定地點交付毒品，被告如無利益可得，豈會甘 冒遭警查獲之可能而如此作為，足認被告主觀上係基於營利 之意圖而為上開販賣毒品行為。
三、綜上所述，足認被告前開自白確與事實相符。本案事證明確 ，被告上揭販賣第三級毒品未遂犯行，堪以認定，應予依法 論科。
參、論罪科刑部分
一、按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後， 會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線 逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此 種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒 品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟 ，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣 之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言 ，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者 並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著 手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度 台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨參照 ）。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原 已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露 犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料 ，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案 佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受 之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完 成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年 度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告在TikTok（抖音 ）之公開影片區留言張貼「營（以圖片顯示「營」之文字） 」之訊息，主動暗示有販售毒品，警方始佯稱毒品買家詢問 被告，顯見被告早具有販賣毒品咖啡包之意，核與陷害教唆 無涉，然因警方喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購買
毒品真意，是被告已著手販賣第三級毒品，然未達既遂階段 ，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪，應依刑法第25條第2項之規定，按 既遂犯之刑減輕。又被告於偵查及審理時均坦承本件販賣第 三級毒品未遂之犯行（見偵卷第19至21、121至122頁、本院 卷第71至72、113至116頁），併依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，遞減輕其刑。
二、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出 毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上 述減輕或免除其刑之寬典。查本案被告固曾供述其毒品來源 為「金融」、「李家瑞」，然因警方於調查期間均未掌握相 關監視器影像畫面或對話紀錄等實質證據，並無查獲「金融 」、「李家瑞」販賣毒品給被告之情形等情，此有桃園市政 府警察局大園分局110年9月10日園警分刑字第1100029077號 函暨警員許傳浩於110年9月7日所出具之職務報告1份（見本 院卷第101至103頁）附卷可考，是本案被告並無毒品危害防 制條例第17條第1項規定之適用，併予敘明。 三、爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，販賣含有第三級毒品 成分之咖啡包乃我國法制嚴格查禁之行為，竟仍禁不住金錢 誘惑，萌生販售毒品予他人以從中牟利之念頭並付諸實現， 所為誠屬漠視法令之舉，幸販售對象為喬裝買家之員警，方 阻止毒品流通於外，被告所為應予非難；惟念及被告犯後坦 認全部犯行，態度良好，並參酌被告本案販售之毒品咖啡包 數量非多，且未有實際獲利，犯罪情節尚非甚鉅，兼衡被告 之犯罪動機、目的、手段、素行，暨被告自陳高中肄業、現 為營造業之正職員工、月薪約4至5萬元、未婚、與家人同住 等語（見本院卷第177頁）之智識程度、經濟與家庭生活狀 況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、末按刑罰之目的固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之概 念係重在教育，並非重在懲罰。查被告前未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可按，素行尚稱良好，本院考量被告為本案犯行時 年僅20歲，其所涉本案販賣毒品犯行，對象僅有1人，且因 未遂並無任何獲利，犯行之惡性及情節較輕；且被告自始至 終均直承犯行，深感悔悟，顯見其係因一時失慮未周致罹重 典，被告現已知所悔悟，信其經此偵審程序與論罪科刑教訓 ，應知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核上情，認其所受宣
告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之 規定併予宣告緩刑5年，以勵自新。又為使被告於緩刑期間 內仍深知戒惕、記取教訓杜絕再犯，並促使其日後遵守法律 ，確實明瞭其所為為法所不能容許，爰依刑法第74條第2項 第5款規定，諭知應向指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時 之義務勞務，暨依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑 期間付保護管束，期能使被告確切明瞭其行為所造成之損害 ，並促使被告於緩刑期間內能隨時警惕、約束自身行為，避 免再次犯罪。至於被告究應向何政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務 ，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機 關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 或團體之需求，妥為指定；另倘被告於本案緩刑期間，違反 上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果 ，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定 ，得撤銷其緩刑之宣告，均併此敘明。
肆、沒收部分：
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪 ）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定 處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍 ；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一 定數 量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其 行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物， 應回歸刑 法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最 高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）；又按「犯 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之」，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。二、查扣案如附表編號1所示之物，經送鑑定結果，檢出第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮之成分，此有内政部警政署刑事警察 局110年3月25日刑鑑字第1100022271號鑑定書1份（見偵卷 第163頁）在卷可憑，為毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所規定之第三級毒品，且係供被告本案販賣毒品及預備販賣 所用之物，依前揭說明，核屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至鑑定用罄部分，既已滅失，爰不另宣
告沒收。另盛裝上開毒品的包裝袋，因其上所殘留之毒品難 以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收之 。
三、至扣案如附表編號2所示之物，為被告所有供被告為本案犯 行之聯絡工具，業經被告供述在卷（見本院卷第72頁），並 有上揭對話訊息翻拍照片存卷可參，應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭積揚提起公訴，由檢察官林佳裕到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 19 日 刑事第一庭 審判長法 官 黃齡玉
法 官 簡璽容
法 官 黃麗玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日 書記官 黃當易
附表：
編號 物品名稱 1 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包21包（驗前總淨重約86.23公克，驗前總純質淨重約2.58公克） 2 門號0000000000號之IPhone XR手機1支（含該門號SIM卡1張） 附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。