臺灣屏東地方法院刑事判決 110年度簡上字第10號
上 訴 人
即 被 告 莊素卿
選任辯護人 許龍升律師
上列上訴人即被告因竊佔案件，不服本院109 年度簡字第1822號
民國109 年11月25日第一審刑事簡易判決（起訴案號：108 年度
偵字第8833號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
莊素卿犯竊佔罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬陸仟陸佰參拾貳元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。
事 實
一、莊素卿明知屏東縣○○鄉○○段000 地號土地為財政部國有 財產署管理之國有土地（案發後管理人變更為行政院農業委 員會農田水利署，下稱本案國有土地），未經同意不得擅自 佔用，竟意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，為了在 其登記於女兒陳怡君名下之鄰地即萬丹鄉萬全段198 、198- 1 地號土地上興建房屋出售，於民國108 年5 月2 日起，以 在上開國有土地搭建混凝土擋土牆之方式佔用該國有土地共 計247.50平方公尺（如附件黃色區域所示）。二、案經臺灣屏東農田水利會（已更名為行政院農業委員會農田 水利署屏東管理處，以下簡稱農田水利署屏管處）委任鄭宗 麟、陳林呈龍訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告莊素卿於警詢、偵查及本院審理中 坦承不諱，核與證人即被告之女陳怡君於警詢中之陳述；證 人即告訴代理人鄭宗麟於偵查及本院審理中之證述、證人屏 東農田水利會技工陳林呈龍於警詢及偵查中之證述情節大致 相符，並有屏東縣政府建造執照2 張（警卷第24至25頁）、 現場照片4 張（警卷第32至35頁）、本件國有土地土地登記 第二類謄本2 份（偵卷第17頁、本院簡上卷第121 頁）、財 政部國財署南區分署屏東辦事處108 年11月7 日台財產南屏 三字第10807108460 號函1 份暨所附土地勘清查表1 紙、國
有土地勘查表－使用現況略圖1 紙、土地勘清查表－照片圖 9 張（偵卷第41至45頁）、屏東縣萬丹鄉公所108 年11月11 日萬鄉建字第10831710100 號函1 份（偵卷第46頁）、臺灣 屏東農田水利會108 年11月18日屏農水管字第1080052939號 函1 份暨附件（偵卷第47至54頁）在卷可稽，足認被告自白 與事實相符。本案事證已屬明確，被告犯行可以認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第320 條於108 年 5 月29日修正公布，並自同年5 月31日生效施行，修正前該 條文規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人 之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元 以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之 不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之」；修 正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他 人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬 元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人 之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之」。 經比較修正前後之法律，新法提高罰金法定刑上限，是本案 經比較結果，以被告行為時之法律即修正前之刑法第320 條 對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修 正前之刑法第320 條規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第320 條第2 項之竊佔罪。按 刑法第320 條第2 項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人 不法之利益而竊佔他人之不動產為構成要件，則完成竊佔之 行為時，犯罪即已成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而 非行為之繼續（最高法院25年上字第7374號、66年台上字第 3118號判例意旨參照）。查被告自108 年5 月2 日以搭建混 凝土擋土牆之方式竊佔本案國有土地，其犯罪行為於搭建之 時即已成立，嗣後至查獲為止之竊佔狀態，為不法狀態之繼 續，故僅論以一罪。
三、撤銷改判之理由及量刑：
㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被 告莊素卿於本院審理中就其占用之本案國有土地，已拆除其 上部份圳路寬度由上游起分別為淨寬2.60公尺、2.70公尺、 2.93公尺、3.53公尺，目前不影響該圳路通水，且被告另於 110 年7 月26日，以其女陳怡君之名義，向農田水利署屏管 處就上開占用之國有土地提出短期使用申請，經農田水利署
屏管處同意使用，期限自110 年8 月9 日起至115 年8 月8 日止，被告已繳納使用費新臺幣334,125 元，此分別有農田 水利署屏管處110 年8 月5 日農水屏東字第1106767362號函 （見本院簡上卷第221 頁）、110 年8 月18日農水屏東字第 1106767410號函影本（見前揭卷第269 頁）、短期使用費徵 收單影本（見前揭卷第271 頁）及農田水利署屏管處署有事 業用地短期使用處理契約（見前揭卷第273 頁）各1 份在卷 可憑，堪認被告已盡力回復土地原狀，並付費使用上開國有 土地而與上開國有土地之管理者達成和解，且其因犯罪所得 之不法利益，亦自原審判決之日起，因時間之經過而增加， 原審未及審酌上情，自有未洽，應由本院撤銷改判。 ㈡爰以行為之責任為基礎，審酌被告為了在登記於女兒陳怡君 名下之土地上建築房屋出售（本院簡上卷第111 頁、第115 頁之照片參照，建物周圍立有旗幟，其上有「接待中心」及 「歡迎」等字樣），明知自己並無合法使用本案國有土地之 權利，竟於108 年5 月2 日起佔用本案國有土地，興建擋土 牆，迄本院審理中，方由被告莊素卿以回復部分原狀及繳費 使用土地之方式，與告訴人達成和解，且念其無犯罪紀錄， 素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，且事 後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、手段、自述其 學歷、家庭及經狀況（詳見本院簡上卷第265 頁）等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。四、緩刑：
本院衡酌被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院 第31頁至第33頁），復能事後盡力回復土地原狀並與本案國 有土地之管理單位達成協議，同意日後付費短期使用其占用 之土地並已繳納費用，信其經此偵、審教訓後，當能知所警 惕而無再犯之虞，本院因認被告之宣告刑以暫不執行為適當 ，爰宣告緩刑3 年，用啟自新。惟為強化被告之守法觀念， 確保其能記取教訓預防再犯，依刑法第74條第2 項第4 款之 規定，諭知被告應於本判決確定之日起1 年內向公庫支付如 主文所示之金額，以為緩刑之條件，並為警惕。倘被告違反 上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟 法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，聲請撤銷 本件緩刑之宣告，併予敘明。
五、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第
1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。
㈡又按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會 通念（最高法院61年度台上字第1695號民事判決要旨參照） ；又土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人 請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為 基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人 利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較 ，以為決定租金相比較，以為決定（最高法院88年度台上字 第3331號民事判決要旨參照）。另按出租不動產之租金，除 另有規定外，基地年租金為當期土地申報地價總額乘以5 ％ ，國有非公用不動產租賃作業程序第55條第1 項第1 款定有 明文。
㈢查本案國有土地，自107 年1 月迄今之申報地價為每平方公 尺新臺幣（下同）4,500 元，此有本件國有土地土地登記第 二類謄本及公告土地現值及公告地價查詢結果附卷可佐（偵 卷第17頁、本院簡字卷第89至90頁、本院簡上卷第159 頁） 。是被告因竊占本案國有土地而減省相當於租金之利益，應 以每平方公尺4,500 元計算；復參酌上開國有非公用不動產 租賃作業程序第55條第1 項第1 款規定，應認為被告佔用本 案國有土地獲得相當於租金之利益，即其犯罪所得，應以申 報地價年息5 ％估算之。從而，被告自108 年5 月2 日起至 其與農田水利署屏管處達成土地使用協議並繳納使用費而開 始合法使用土地，即110 年8 月8 日為止，竊佔本案國有土 地之犯罪所得，經估算為126,632 元（計算式：247.50平方 公尺×4,500 元×5 ％×830 日/365≒126,632 元，元以下 四捨五入），爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第 4 項規定宣告沒收，如於全部或一部不能沒收時，追徵之。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 王以齊
法 官 楊宗翰
法 官 粘凱庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
書記官 黃嘉慶
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。