臺灣屏東地方法院刑事判決 110年度易字第621號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 蘇毓政
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第26
64號、110 年度偵字第3399號），本院判決如下：
主 文
蘇毓政犯如附表編號2 、3 「主文」欄所示之罪，共貳罪，各處如附表編號2 、3 「主文」欄所示之刑及沒收。蘇毓政被訴如附表編號1部分無罪。
事 實
一、蘇毓政基於賭博之犯意，承租屏東縣○○鄉○○路000 號民 宅，自民國110 月2 月11日起至同年月14日止，將該址3 樓 作為賭博場所，供不特定人在內賭博財物，賭博方式係以撲 克牌、麻將為賭具，由蘇毓政作莊，賭客與蘇毓政對賭，每 注新臺幣（下同）10元至5 千元不等，每人發2 張牌，賭客 點數相加後與蘇毓政比大小，若蘇毓政點數較大，賭資即歸 蘇毓政所有，若賭客點數較大，則蘇毓政需賠給賭客所押注 之金額，韓慶霖、陳順堯、陳富程、林俊廷有於此段時間內 前往賭場與蘇毓政對賭，蘇毓政因而獲得賭金40萬元。二、蘇毓政另行起意，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、 賭博之犯意，取得具有特殊記號之撲克牌、麻將及特製隱形 眼鏡作為賭具，於110 年3 月6 日起至同年月7 日止，以上 開地點作為賭場，供不特定人在內賭博財物，賭博方式同上 ，蘇毓政因使用該特殊記號之撲克牌、麻將及特製隱形眼鏡 作為賭具，提高自己賭博之勝率（惟該賭博仍具射倖性）， 而陳順堯、蔡佑忠、陳富程不知蘇毓政使用具有特殊記號之 撲克牌、麻將及特製隱形眼鏡作為賭具，因而陷於錯誤，與 蘇毓政對賭，蘇毓政因而詐得賭金4 萬元。
三、嗣賭客於110 年3 月7 日察覺蘇毓政詐賭，蘇毓政便當場退 還其贏得之賭金4 萬元。而警於110 年3 月9 日23時30分許 ，經蘇毓政同意扣得麻將22顆、撲克牌5 副，始悉上情。四、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。本件下列所引被告蘇毓政以 外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院準備程序中均 同意有證據能力，就此等供述證據，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，認有證據能力。
二、其餘本件所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違 反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋， 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭附表編號2 、3 所示犯罪事實，業據被告於警詢、偵查 、本院審理中坦承不諱（警二卷第16頁至第23頁，偵一卷第 40頁至第41頁，本院卷第53頁至第54頁、第115 頁），核與 證人蔡佑忠、陳順堯、韓慶霖、陳富程、林俊廷於警詢、本 院審理之證述大致相符（警二卷第50頁至第55頁、第65頁至 第68頁、第78頁至第82頁、第92頁至第96頁、第106 頁至第 110 頁，本院卷第86頁至第110 頁），且有屏東縣政府警察 局內埔分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、賭博畫面翻拍照片4 張在卷可憑（警二卷第145 頁至第 155 頁、第243 頁至第245 頁），並有麻將22顆、撲克牌5 副扣案可佐，足證被告此部分任意性自白與事實相符。 ㈡附表編號2 、3 部分，該賭場係不特定之人於一定時段得進 出之場所：
被告於警詢時自陳：賭博場所是我提供的，我快過年時有告 訴李京諺、陳順堯，我有場地可以給大家打麻將，陳順堯就 找他朋友過來賭博，我提供場地供人賭博沒有限定對象，大 部分都是陳順堯帶來的，過年期間就會有不特定人進出賭場 等語（警二卷第18頁至第19頁）。且員警提示證人陳富程、 黃傳皓、蔡佑忠、韓慶霖等人之相片供被告指認，被告均稱 ：這些人過年有來賭博，但我不知道名字等語（警二卷第16 頁至第17頁），可見前來被告所開設賭場之賭客，不一定要 被告認識才得進入，足認附表編號2 、3 部分，被告所開設 之賭場係不特定人於一定時段得出入之場所。
㈢附表編號2 、3 部分，被告並無抽頭或收取其他費用而有營 利意圖：
被告自陳：我沒有抽頭等語（警二卷第19頁）。證人蔡佑忠 、陳順堯、韓慶霖均於警詢時證稱：蘇毓政開設賭場沒有抽
頭等語（警二卷第52頁、第66頁、第79頁），被告與上開多 位證人之證詞互核相符，遍觀全卷並無任何證人證述被告有 抽頭或收取其他費用之情形，故被告開設賭場並無抽頭或收 取其他費用而有營利意圖一節，堪以認定屬實。 ㈣被告就附表編號3 部分有詐賭行為，而無證據證明附表編號 2 部分，被告亦有詐賭行為：
⒈被告自陳：過年的時候我沒有詐賭，我只有110 年3 月6 日 、7 日才用隱形眼鏡、詐賭牌具等語（警二卷第20頁至第21 頁，本院卷第115 頁）。
⒉觀諸扣案麻將22顆、撲克牌5 副，經特殊光源照射後，確實 會顯現數字等情，有屏東縣政府警察局內埔分局拍攝照片7 張為憑（警二卷第253 頁至第259 頁），核與證人韓慶霖所 證110 年3 月6 日當天用紫外線的燈去看，發現麻將上面是 看得到的等情（本院卷第88頁）及被告於偵查中自白所稱： 「警方扣案的撲克牌和麻將是詐賭的。我是3 月之後才買詐 賭的撲克牌和麻將」等語（偵卷第40頁）相符，惟觀諸屏東 縣政府警察局內埔分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據（警二卷第145 頁至第155 頁）可知，員警係於110 年3 月9 日經被告同意復扣得此部分麻將、撲克牌，並非於 附表編號2 、3 所示時間，在賭博現場之賭桌上扣得，自無 從憑該扣押筆錄、扣押物品目錄表，得知被告於附表編號2 所示該次賭博時有使用扣案具特殊記號之麻將、撲克牌。另 賭博畫面翻拍照片4 紙（警二卷第243 頁至第245 頁），亦 未載明拍攝時間。
⒊再者，證人韓慶霖證稱：這些詐賭牌具我2 月時就有看到， 被告也有戴那個眼鏡等語（本院卷第93頁）；證人陳順堯證 稱：2 月那時候是沒有證據證明蘇毓政有詐賭，只是覺得蘇 毓政一直贏，不太尋常，蘇毓政2 月、3 月使用的牌具款式 是一樣的，另外，被告戴的眼鏡應該是偽裝用的，看得到特 殊記號的是隱形眼鏡等語（本院卷第94頁至第97頁）；證人 陳富程證稱：2 月、3 月都是用綠色白底的麻將，2 月時候 我好像有拍照等語（本院卷第102 頁）；證人林俊廷證稱： 蘇毓政有口頭跟我承認過2 月份也是用一樣的方式詐賭，但 我沒有證據證明蘇毓政有口頭承認過，我沒有錄音等語（本 院卷第108 頁），是上開證人雖懷疑被告附表編號2 部分亦 有詐賭，但遍觀卷內並無任何證據證明渠等所述屬實，縱證 人陳富程稱2 月時有就該麻將拍照，亦未提出任何照片以實 其說。再觀諸扣案麻將、撲克牌，均與市面上普通麻將、撲 克牌顏色、樣式並無二致，外觀並無任何特殊性可供認定被 告附表2 所示時間，亦係用隱形眼鏡、扣案麻將、撲克牌詐
賭。
⒋綜上，附表編號3 所示犯行，雖可認定被告有詐賭行為，惟 並無證據可證被告附表編號2 部分亦有詐賭行為。 ㈤被告就附表編號2部分獲得賭金數額之認定： 被告自陳：過年期間我總共贏40萬元等語（本院卷第98頁） 。而證人韓慶霖於審理時證稱：過年期間我自己輸了16萬元 ，但我沒有紀錄可以證明我輸了16萬元等語（本院卷第90頁 至第91頁）；證人陳順堯證稱：我2 月時輸了8 萬元等語（ 本院卷第96頁）；證人蔡佑忠證稱：我過年時候沒有去蘇毓 政那邊賭博等語（本院卷第100 頁）；證人陳富程證稱：我 過年期間輸了3 萬元等語（本院卷第105 頁）；證人林俊廷 證稱：我過年期間輸了45萬元，但我沒辦法證明我有輸那麼 多等語（本院卷第107 頁至第108 頁）。依證人韓慶霖、陳 順堯、陳富程、林俊廷之說法，渠等於過年期間至被告上開 賭場賭博，總計輸給被告72萬元，但證人4 人未能提出任何 證據以實其說，被告又自陳過年期間總共僅贏得40萬元，故 本院認定此部分應為有利於被告之認定，被告附表編號2 獲 得賭金之數額總共為40萬元。
㈥被告附表編號3獲得賭金數額之認定：
被告自陳：110 年3 月6 日我只贏4 萬元等語（本院卷第98 頁）。而證人韓慶霖於審理時證稱：110 年3 月6 日我帶了 幾萬元賭資，但我沒有玩等語（本院卷第89頁、第91頁）； 證人陳順堯證稱：我3 月時總共輸了2 萬元，其中包含我自 己出資1 萬元，陳富程請我幫他玩的1 萬元等語（本院卷第 96頁、第106 頁）；證人蔡佑忠證稱：110 年3 月6 日、7 日，我有把陳順堯給我的3 萬元輸掉等語（本院卷第99頁至 第100 頁）；證人陳富程證稱：我自己沒有玩，但我請陳順 堯幫我玩，我把1 萬元放在他那邊，算是插花，所以我110 年3 月6 日輸1 萬元等語（本院卷第103 頁、第105 頁）； 證人林俊廷證稱：3 月7 日我有去但我沒玩等語（本院卷第 107 頁）。依證人陳順堯、蔡佑忠、陳富程之說法，渠等於 110 年3 月6 日至7 日至被告上開賭場賭博，總計輸給被告 5 萬元，但證人3 人未能提出任何證據以實其說，被告又自 陳此段期間僅贏得4 萬元，故本院認定此部分應為有利於被 告之認定，被告就附表編號3 部分獲得賭金之數額總共為4 萬元。
㈦綜上，附表編號2 、3 部分事證明確，被告此部分犯行均堪 認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠刑法第266 條第1 項與社會秩序維護法第84條之區辨：
刑法第266 條第1 項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共 場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」， 係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂 「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或 不特定之人於一定時段得進出之場所。是賭博行為，究應論 以刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護 法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所 」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定（最高法院 107 年度台非字第174 號刑事判決意旨可參）。附表編號2 、3 部分，被告賭博之場地係不特定人於一定時段得出入之 場所，自應論以刑法第266條第1項之罪。
㈡刑法第266條第1項、第268條之區辨： 按刑法第268 條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博 罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不 特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給 賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以 該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博以射倖行為 而來，此與向押中賭客按次收取抽頭金之行為應有所不同， 即非該法條所謂「意圖營利」之情形。亦即，上開法條之意 圖營利供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係指「提供賭 博場所供人賭博」藉以營利，或「邀聚不特定之多數人聚賭 」等賭博之媒介營利行為所涉之處罰規定。即行為人所圖得 之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直接對價 而來（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提 案第13號研討結果意旨參照）。查被告就附表編號2 、3 部 分，以上揭賭博方式與不特定之賭客對賭，惟其是否可贏取 財物，仍繫於具有射倖性之賭博行為，其輸贏係繫諸偶然之 機率以決定財物之得喪（附表編號3 部分，被告於賭博過程 中雖施用詐術，但仍存有射倖性，詳後述）。此外，被告否 認有何向賭客收取抽頭金等相關費用之行為。而證人蔡佑忠 、陳順堯、韓慶霖均證述被告並無抽頭，其他證人則陳稱不 知悉被告有無抽頭，遍觀卷內並無其他證據可證明被告有何 以計時或向賭客收取如場地費、抽頭金等費用之方式，而取 得具體之利益對價。是揆諸前揭說明，自難遽認被告就附表 編號2 、3 部分有何營利之意圖，而逕以意圖營利供給賭博 場所或聚眾賭博罪之刑責相繩。
㈢附表編號3所示詐欺行為業已既遂：
行為人施用詐術致使被害人陷於錯誤交付財物予他人得手之 過程，被害人受騙匯付財物，已滿足詐欺罪之構成要件，犯 罪即屬既遂，然犯罪行為終了應解為直至行為人或他人已取
得穩固支配財物之地位，始符此類詐騙之特性（最高法院10 8 年度台上字第3552號判決要旨參照）。附表編號3 部分， 就證人發現被告詐賭之過程，證人陳順堯證稱：110 年3 月 7 日賭博時，蘇毓政遭人抓到詐賭，我才知道蘇毓政有詐賭 行為等語（警二卷第68頁）；證人陳富程證稱：一開始我不 知道蘇毓政詐賭，到後面查證才發現蘇毓政詐賭等語（警二 卷第95頁），堪認證人陳順堯、陳富程並非一開始即知被告 詐賭行為，係賭博過程中，證人陳順堯、陳富程分別已賭輸 被告，而被告遭發現詐賭後，已將詐賭金額全額歸還證人， 故證人陳順堯、陳富程因已交付賭金予被告，被告詐欺行為 業已既遂，而被告遭發現詐賭歸還賭金，僅係被告尚未取得 穩固支配財物之地位，犯罪行為尚未終了而已，並不影響詐 欺業已既遂之認定。
㈣論罪：
⒈核被告如附表編號2 所為，係犯刑法第266 條第1 項前段賭 博罪；如附表編號3 所為，係犯刑法第266 條第1 項前段賭 博罪、第339 條第1 項詐欺取財罪。
⒉刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 ；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者。被告於110 月2 月11日至同年 月14日，所為多次賭博行為，係基於同一賭博之決意，而於 密切接近之時、地反覆持續為之，依社會通念，上開行為於 客觀上符合反覆、延續性之行為特徵，在刑法評價上，應成 立集合犯而論以一罪。而110 年3 月6 日至7 日所為多次賭 博行為，亦為集合犯而論以一罪。
⒊附表編號3 部分，被告僅有單一詐欺犯罪計畫，應認被告係 以一行為同時詐欺證人陳順堯、蔡佑忠、陳富程，屬同種想 像競合犯。且被告自陳：用特殊工具後，我還是有可能會輸 ，只是比較容易贏等語（本院卷第54頁），而證人韓慶霖證 稱：後來我們換成條子在玩，玩的時候就是全部蓋起來，沒 有疊起來也沒有順序，洗牌之後可以隨便拿，過程中蘇毓政 也是有輸，因為蘇毓政拿的牌不夠大，我們有比他大的牌等 語（本院卷第87頁至第88頁），是被告雖戴特殊隱形眼鏡可 看見麻將、撲克牌的大小，但因拿牌時係所有人隨便拿，被 告不一定每次都可以順利拿到最大的牌，故該詐賭器具雖可
使被告提高勝率，惟該賭博仍有射倖性存在，而被告主觀上 亦仍有與賭客對賭之犯意，故附表編號3 部分，被告係一行 為觸犯賭博、詐欺取財之想像競合犯，應依刑法第55條前段 規定，從重論以一詐欺取財罪。
⒋被告如附表編號2 、3 所示犯行，時間相距並非不能區隔， 且被告自陳：我是在農曆過年期間開設賭場，另外110 年3 月7 日是陳順堯問我是否能再賭博，我有答應他等語（警二 卷第19頁），堪認被告係另行起意為附表編號3 所示犯行， 故附表編號2 、3 部分，自屬犯意有別，行為互殊，應分論 併罰。檢察官認此部分僅論以1 罪，容有誤會，附此敘明。 ㈤附表編號3部分構成累犯：
按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 ，刑法第47條第1 項定有明文。查被告前因違反商標法案件 ，經本院以106 年度智簡字第15號判決處有期徒刑2 月確定 ，於107 年7 月24日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於執行完畢後，5 年以內 故意再犯附表編號3 部分有期徒刑以上之罪，為累犯（附表 編號2 部分，法定刑為罰金刑之罪，故不構成累犯，附此敘 明）。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨 ，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。 於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形 ，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係 指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕 規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（ 最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照），而被告 附表編號3 部分犯罪情節並無上開解釋所指罪刑不相當之情 事，爰依上揭規定加重其刑。
㈥量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有違反商標法前科（構 成累犯部分不重複評價），難謂其素行良好，其承租民宅作 為賭場，供不特定人前往賭博財物，有害社會秩序、國民身 心健康，被告不思以正當方式賺取金錢，竟以具有特殊記號 之撲克牌、麻將及特製隱形眼鏡作為賭具詐賭，侵害證人陳 順堯、蔡佑忠、陳富程財產法益，所為實應非難；惟念其犯 後坦承犯行，態度尚可，並衡其賭博之期間非長，被告已與 證人陳順堯、陳富程、韓慶霖達成和解，此有和解書1 份可 憑（警二卷第247 頁），證人陳順堯、陳富程、韓慶霖分別
稱被告已賠償2 萬元、1 萬元、2 萬元（本院卷第97頁、10 4 頁、第106 頁），且證人蔡佑忠證稱：附表編號3 部分， 蘇毓政已經將我的賭資3 萬元全部還我等語（本院卷第100 頁）；證人陳富程證稱：附表編號3 部分，蘇毓政已經將我 的賭資1 萬元全部還我等語（本院卷第105 頁），足認被告 就附表編號3 所示詐賭所得4 萬元已全額歸還，堪認被告犯 後有彌補之意，兼衡其自陳之學識程度及家庭、經濟狀況（ 因涉及個人隱私故不揭露，詳如本院卷第116 頁至第117 頁 ）等一切情狀，分別量處如附表編號2 、3 「主文」欄所示 之刑，並就附表編號2 部分，諭知如附表「主文」欄所示之 易服勞役折算標準；就附表編號3 部分，諭知如附表「主文 」欄所示之易科罰金折算標準。
三、沒收：
㈠附表編號2所示犯行犯罪所得：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。未扣案被 告贏得之賭金40萬元為被告此部分犯罪所得，惟被告已與證 人陳順堯、陳富程、韓慶霖達成和解，分別賠償證人陳順堯 、陳富程、韓慶霖2 萬元、1 萬元、2 萬元等情已如上述， 故認被告仍保有犯罪所得35萬元（計算式：40萬元－2 萬元 －1 萬元－2 萬元＝35萬元），爰依上揭規定沒收，且因犯 罪所得為新臺幣，無不宜執行沒收之情形，且無價額可言， 故於全部或一部不能沒收時，追徵之。
⒉被告一再辯稱有還證人林俊廷45萬元云云，並於言詞辯論終 結後請求傳喚證人黃志華以證明被告有償還證人林俊廷45萬 元，並提出2 段錄影影像為證。惟證人林俊廷證稱：我是跟 李京諺簽和解書，我只有拿到20萬元，錢是從李京諺爸媽那 邊拿出來的，我沒看到蘇毓政有拿錢出來還我，所以我的認 知是李京諺還我20萬元而非蘇毓政等語（本院卷第108 頁至 第109 頁）；而證人李京諺於偵查中證稱：110 年3 月7 日 當天我賠林俊廷10萬元，後來林俊廷要我再拿20萬元出來， 我後來有跟林俊廷和解，有和解書，他們有陪我回家拿錢， 和解不是我處理的，是我家人處理的，我總共還林俊廷30萬 元等語（偵二卷第36頁至第37頁），勾稽證人林俊廷、李京 諺證述，就證人李京諺後來有還證人林俊廷20萬元、證人林 俊廷、李京諺有簽和解書，錢是由證人李京諺家人提出等情 互核一致，更徵證人林俊廷證述之可信性。又由證人李京諺 之證詞可知，證人李京諺交付金錢予證人林俊廷一事，雖係 由本件詐賭而生，但證人李京諺並非代替被告交付款項，因
此自不能因此認為被告已交還犯罪所得。本院觀諸被告有無 償還證人林俊廷款項一節，因被告並未提出任何諸如和解書 、收款收據等證據證明，縱傳喚證人黃志華到庭作證，亦將 淪為各說各話，無從證明被告所言為真。且45萬元之金額非 小，未簽立和解書及收據有違常理，故本院認此部分並無再 傳喚證人黃志華、調查錄影影像之必要，附此敘明。 ㈡附表編號3 所示犯行犯罪所得：
未扣案被告詐得之賭金4 萬元為被告此部分犯罪所得，惟被 告已全額歸還賭金如上所述，此部分被告並未保有犯罪所得 ，爰不予宣告沒收。
㈢詐賭工具：
供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前2 項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條第2 項前段、第4 項定有明文。未扣案隱形 眼鏡1 副、扣案麻將22顆、撲克牌5 副均為被告詐賭所用之 物，業經被告供稱在卷（本院卷第54頁），爰依上揭規定於 被告所犯附表編號3 所示罪刑項下宣告沒收，未扣案部分， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另 未扣案、用以作為附表編號2 犯行賭具之撲克牌、麻將，既 未經查扣，自非當場賭博之器具，而該等撲克牌、麻將，均 屬尋常物品，不具刑法上重要性，爰不予宣告沒收。 ㈣其餘扣案物，無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。乙、不另為無罪之諭知部分：
壹、公訴意旨另以：被告蘇毓政附表編號2 部分，另構成刑法第 268 條前段意圖營利供給賭博場所、同條後段意圖營利聚眾 賭博、第339 條第1 項詐欺取財罪；附表編號3 部分，另構 成刑法第268 條前段意圖營利供給賭博場所、同條後段意圖 營利聚眾賭博罪。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。此 所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須 達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能 達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確 信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定，最高法院29年上字第3105號、40年台上字 第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。參、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人即賭客李京諺 、蔡佑忠、陳順堯、韓慶霖、陳富程、林俊廷、陳韋諺於警
詢及偵訊時之證述、屏東縣政府警察局內埔分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表、嘉義縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目 錄表等為據。
肆、然查：
就附表編號2 、3 部分，被告並無抽頭或收取其他費用而有 營利之意圖已認定如理由欄甲、貳、一、㈢，而附表編號2 部分，無證據證明被告有詐賭行為已認定如理由欄甲、貳、 一、㈣。公訴人所舉證據，無法證明被告此部分犯罪。本院 認為附表編號2 部分若成立刑法第268 條前段意圖營利供給 賭博場所、同條後段意圖營利聚眾賭博、第339 條第1 項詐 欺取財罪，與經本院論罪之賭博犯行，有想像競合之一罪關 係；附表編號3 部分若成立刑法第268 條前段意圖營利供給 賭博場所、同條後段意圖營利聚眾賭博罪，與經本院論罪之 賭博、詐欺取財犯行，有想像競合之一罪關係，爰均不另為 無罪之諭知。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告蘇毓政基於意圖營利供給賭博場所、聚 眾賭博、賭博之犯意，將其經營、位於屏東縣○○鄉○○路 000 號「毓食堂」作為賭博場所，並於109 年11月23日及同 年月24日與證人黃琮淯（涉犯詐欺取財、聚眾賭博等罪嫌， 另為不起訴處分）、關承業（業經警另依社會秩序維護法裁 處）在上址賭博財物，賭博方式為由證人黃琮淯為1 家，被 告蘇毓政與證人關承業共同為1 家，2 家輪流作莊，每家發 5 張撲克牌，再以比點數大小決定輸贏（俗稱妞妞），點數 較多者則為贏家，並依下注金額贏得1 、3 、5 倍之賭金， 以此方式賭博財物。另構成刑法第266 條第1 項前段賭博罪 、同法第268 條前段意圖營利供給賭博場所、同條後段意圖 營利聚眾賭博罪。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。此 所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須 達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能 達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確 信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定，最高法院29年上字第3105號、40年台上字 第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。參、公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，無非係以證人黃琮淯、關 承業於警詢、偵查之證述、嘉義縣政府警察局扣押筆錄、扣
押物品目錄表等為據。
肆、然查：
一、被告有於109 年11月23日21時起及同年月24日，於屏東縣○ ○鄉○○路000 號「毓食堂」內與證人黃琮淯、關承業賭博 財物。渠等賭博方式為證人黃琮淯1 家，被告蘇毓政與證人 關承業共同為1 家，2 家輪流作莊，每家發5 張撲克牌，再 以比點數大小決定輸贏等事實，業經被告供稱在卷，核與證 人黃琮淯於警詢、證人關承業於偵查中證述相符（警一卷第 17頁至第22頁，偵一卷第27頁至第28頁），此部分首堪認定 為真。
二、被告辯稱：當天毓食堂公休沒有營業，我跟黃琮淯、關承業 賭博時，只有我們3 個人，門有關起來，不特定人沒辦法加 入我們，我也沒有抽頭等語（本院卷第54頁）。而證人黃琮 淯證稱：現場有我、蘇毓政、關承業共3 人等語（警一卷第 18頁）；證人關承業證稱：當晚賭博的人含我共3 人，蘇毓 政沒有抽頭等語（警一卷第25頁）。經查被告賭博地點係其 經營之食堂，雖依該食堂名片（警一卷第15頁），被告等人 賭博時間即21時許屬營業時間，惟被告否認當日有營業，檢 察官未提出其他證據證明該處於被告等人賭博當時為公共場 所或公眾得出入之場所，自與刑法第266 條第1 項前段要件 有間。且被告、證人2 人均稱賭博當時僅有被告、證人黃琮 淯、關承業3 人在場，是亦未有該處得任由生疏之人可得自 由出入之情。被告、證人均稱被告沒有抽頭，亦與刑法第26 8 條「意圖營利」之構成要件有間。綜上所述，被告此部分 雖有賭博情事，然非在刑法上所謂之公共場所或公眾得出入 之場所，亦無證據證明被告有營利意圖，應由權責機關依社 會秩序維護法處理，尚非刑法賭博罪規範之對象，自難率以 刑事罪責相繩。
伍、綜上所述，公訴人既然無法舉證毓食堂於被告賭博時係公共 場所或公眾得出入之場所，亦無法舉證被告有營利意圖，則 其遽論被告附表編號1 所示之行為成立公訴意旨所稱之犯行 ，並非無疑，仍有合理之懷疑存在，依公訴人所提出之證據 ，尚不足以說服本院對被告形成有罪之心證，揆諸前揭判例 、判決意旨，此部分自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第266 條第1 項前段、第339 條第1 項、第55條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第2項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 王以齊
法 官 楊宗翰
法 官 粘凱庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
書記官 李家維
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
卷別對照表：
┌───┬─────────────────────────┐
│簡稱 │卷宗名稱 │
├───┼─────────────────────────┤
│警一卷│嘉義縣政府警察局嘉縣警刑偵一字第1100008639 號卷 │
├───┼─────────────────────────┤
│警二卷│屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11030556700 號卷│
├───┼─────────────────────────┤
│偵一卷│臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第2664 號卷 │
├───┼─────────────────────────┤
│偵二卷│臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第3399 號卷 │
├───┼─────────────────────────┤
│本院卷│本院110年度易字第621 號卷 │
└───┴─────────────────────────┘
附表：
┌──┬─────────────┬────────────┐
│編號│犯罪事實 │主文 │
├──┼─────────────┼────────────┤
│1 │被告被訴於109 年11月23日至│蘇毓政被訴如附表編號1 部│
│ │同年月24日賭博部分（即理由│分無罪。 │
│ │欄乙部分） │ │
├──┼─────────────┼────────────┤
│2 │被告於110 年2 月11日至同年│蘇毓政犯賭博罪，處罰金新│
│ │月14日賭博部分（即事實欄一│臺幣壹萬伍仟元，如易服勞│
│ │部分） │役，以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │日。未扣案犯罪所得新臺幣│
│ │ │參拾伍萬元沒收，於全部或│
│ │ │一部不能沒收時，追徵之。│
├──┼─────────────┼────────────┤
│3 │被告於110 年3 月6 日至同年│蘇毓政犯詐欺取財罪，累犯│
│ │月7 日詐賭部分（即事實欄二│，處有期徒刑參月，如易科│
│ │部分） │罰金，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │壹日。未扣案隱形眼鏡壹副│
│ │ │沒收，於全部或一部不能沒│
│ │ │收或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │其價額。扣案麻將貳拾貳顆│
│ │ │、撲克牌伍副均沒收。 │