臺灣屏東地方法院刑事判決 110年度原訴字第4號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 李偉森
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第11674 號）及移送併辦（110 年度偵字第2410號）
，本院判決如下：
主 文
李偉森犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年拾月。 事 實
一、李偉森明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於如附表一 所示之交易時間、地點，以如附表一所示之交易方式，販賣 第二級毒品甲基安非他命予蔡耀明。嗣因警方對李偉森所持 用如附表二編號1 所示之行動電話號碼依法執行通訊監察， 並於民國109 年12月9 日17時許，持本院所核發之109 年度 聲搜字第1135號搜索票，前往李偉森位於屏東縣○○鄉○○ ○○街00巷00號之住處執行搜索，當場扣得如附表二編號1 所示之物，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報請臺灣屏東地方檢察署（ 下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查 本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告李偉森 及其辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本院卷第 103 頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何 違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之 關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具 有證據能力。
二、事實認定：
㈠上開事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（偵卷
第197 至201 頁；本院卷第102 、108 頁），核與證人即購 毒者蔡耀明於警詢及偵訊中之證述相符（偵卷第131 至134 、155 至157 頁），並有如附表二編號1 所示之行動電話扣 案可證。此外，復有警製偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表 ，本院通訊監察書（109 年度聲監字第625 號、109 年度聲 監續字第1372、1454號）、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單 ，本院109 年度聲搜字第1135號搜索票、屏東縣政府警察局 潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片等 件在卷可稽（併警卷第43至49、73至79頁；他卷第5 至12頁 ；偵卷第77至79、135 至139 、141 、191 頁）。基上，堪 認被告上開任意性自白核與客觀事實均相符，可以採信。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。經查，被告如附表一所示之各次販賣毒品予證 人蔡耀明之過程中，均向其收取金錢並交付毒品，行為外觀 上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風 險性，而被告與證人蔡耀明間復無深刻交情或其他密切關係 ，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定，依上開判決意旨，概可認被告均係出於營利之意圖而為 之，即屬販賣行為。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行均洵 堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
列之第二級毒品，未經許可，不得販賣。是核被告所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表一所示 之2 次販賣第二級毒品犯行，其犯意各別，行為有異，應予 分論併罰。另檢察官移送併辦部分（即屏東地檢署110 年度 偵字第2410號），與本案起訴並經本院論罪部分，均屬事實 上同一關係，本院自得併予審理，附此指明。
㈢刑之加重及減輕事由
⒈累犯部分：
被告前因施用毒品案件，經本院以107 年度原簡字第105 號 判決判處有期徒刑5 月、6 月，應執行有期徒刑9 月確定， 並於108 年6 月10日徒刑執行完畢之情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第36至37頁）。是被告受徒 刑之執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪， 俱屬累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。至於司 法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成 累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內 ，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該 個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量 處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形 ，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院10 8 年度台上字第338 號判決意旨參照），本案並無上開情事 ，自應依累犯規定，除法定刑為無期徒刑外，均加重其刑， 附此敘明。
⒉毒品危害防制條例第17條第2 項部分：
經查，被告於偵查及本院審理時均坦承本案各次販賣第二級 毒品犯行不諱，已如前述，則就其所犯如附表一所示之各次 販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1 項部分：
按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之 本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉 其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備 並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典。又所謂查獲其
人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度 為必要，但至少應有具體可查之其他事證，使檢、警等偵查 機關據以調查，並得憑以佐證上訴人之指證，方得獲邀上開 減免其刑之寬典，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品 來源者，即有上開減免其刑規定之適用（最高法院110 年度 台上字第4480號判決意旨參照）。查被告於本院準備程序時 雖供承本案毒品來源為潘師群等語（本院卷第73頁），然警 方對被告執行通訊監察期間，並未發現其與潘師群（下稱潘 嫌）之通話紀錄，另被告到案後，其行動電話通訊軟體內亦 無與潘嫌通話或傳遞訊息之紀錄，且被告僅能供述與潘嫌毒 品交易地點，對交易時間及金額等均未能詳述，被告所指潘 嫌販賣毒品一案，缺乏明確且積極之證據可供追查等情，有 屏東縣政府警察局潮州分局110 年2 月14日潮警偵字第1103 0061300 號函附警製偵查報告在卷可參（本院卷第65至67頁 ）。是偵查犯罪機關並未有因被告之供述而查獲本案毒品來 源，應可認定，故被告並無毒品危害防制條例第17條第1 項 減免其刑規定之適用，附此敘明。
⒋刑法第59條部分：
按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使 法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯 罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院45年台上字 第1165號判例、80年度台上字第3694號判決、102 年度台上 字第3046號判決意旨參照）。經查，被告前於109 年5 月15 日，已有販賣第二級毒品之犯行，經屏東地檢署檢察官提起 公訴乙節，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐， 今再犯本案販賣第二級毒品犯行，顯見被告素行不佳，而與 偶然、誤觸法網者有別。況被告所犯如附表一所示之各次販 賣第二級毒品犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑，業如上述，則適用該規定減輕其刑後，其刑 度相較原本之法定刑，已有減輕，且被告本案販賣第二級毒 品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非 僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益 亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可
比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，並無客觀上足以引起一 般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕 其刑之餘地。是辯護人請求就被告犯如附表一所示之罪均應 依刑法第59條規定酌減其刑，尚非有據。
⒌綜上，被告所犯如附表一所示之2 次販賣第二級毒品犯行， 均同時有前述累犯、毒品危害防制條例第17條第2 項等刑之 加重減輕事由，爰依刑法第71條第1 項規定，先加重（法定 刑為無期徒刑部分依法不得加重）後減輕之。
㈣爰審酌被告：⒈明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，戕 害施用者之身心健康及其等家庭社會生活，詎其竟無視法律 禁令，為本案販賣第二級毒品之犯行，實已助長毒品之流通 ，影響社會治安，所為誠屬不應該；⒉販賣對象人數、毒品 數量及犯罪所得之多寡；⒊犯後坦認全部犯行之態度；⒋高 中肄業之智識程度；⒌入監前從事綁鐵工之工作，每月收入 約新臺幣（下同）3 至4 萬元；⒍未婚，無子女之家庭生活 狀況等一切情狀（本院卷第109 頁），就其所犯分別量處如 附表一「主文欄」所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併 罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式 定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑 度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因 生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生 加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑 罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯 罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯如附表一所示之各次 販賣第二級毒品犯行，其時間集中於109 年11至12月間，販 賣之對象僅1 人，且其各次販賣毒品均應出於相同之犯罪動 機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，茲就 其所犯各罪，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。四、沒收部分：
㈠供犯罪所用之物部分：
按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經 查，扣案如附表二編號1 所示之物，為被告所有，且供被告 於如附表一編號1 至2 所示販賣第二級毒品犯行中使用，此 為被告供承在卷（本院卷第107 頁），並有前引通訊監察譯 文在卷可佐，自應依上開規定於被告所犯如附表一所示各次 販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收之。
㈡犯罪所得部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查，被告於 如附表一所示各次販賣毒品所得之500 元，雖未扣案，惟均 係被告本案之犯罪所得，自應依上開規定，於被告所犯如附 表一所示各次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有 明文。是本案被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應 併執行之。
㈣至如附表二編號2 至4 所示之物，為被告所有供施用甲基安 非他命所用之物，業據被告供承甚明（本院卷第73、107 頁 ），而依卷內證據尚難認上開物品，與被告本案販賣第二級 毒品犯行具有關連性，爰均不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官董秀菁、黃楷中提起公訴，檢察官黃楷中移送併辦，檢察官何克昌到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 程士傑
法 官 蕭筠蓉
法 官 陳一誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 10 月 22 日
書記官 陳佳迪
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
附表一：
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│編│ 交易 │ 交易時間 │ │ │
│號│ 對象 ├───────┤ 交易方式 │ 主文欄 │
│ │ │ 交易地點 │ │ │
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│1 │蔡耀明│109 年11月26日│李偉森持用如附表二編│李偉森販賣第二級毒品，│
│ │ │15時20分許 │號1 所示之行動電話，│累犯，處有期徒刑伍年貳│
│ │ ├───────┤與蔡耀明持用門號0917│月。扣案如附表二編號一│
│ │ │屏東縣瑪家鄉瑪│823667號行動電話聯絡│所示之行動電話壹支（含│
│ │ │卡札亞街8巷8號│約定毒品交易事宜後，│SIM 卡壹張）沒收；未扣│
│ │ │ │由李偉森於左列時間，│案之犯罪所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │在左列地點，販賣500 │元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │元之甲基安非他命1 包│能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │予蔡耀明，並當場完成│，追徵其價額。 │
│ │ │ │交易。 │ │
├─┼───┼───────┼──────────┼───────────┤
│2 │蔡耀明│109 年12月8 日│李偉森持用如附表二編│李偉森販賣第二級毒品，│
│ │ │17時許 │號1 所示之行動電話，│累犯，處有期徒刑伍年貳│
│ │ ├───────┤，與蔡耀明持用門號09│月。扣案如附表二編號一│
│ │ │屏東縣瑪家鄉瑪│00000000號行動電話聯│所示之行動電話壹支（含│
│ │ │卡札亞街8巷8號│絡約定毒品交易事宜後│SIM 卡壹張）沒收；未扣│
│ │ │ │，由李偉森於左列時間│案之犯罪所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │，在左列地點，販賣50│元沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │0 元之甲基安非他命1 │能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │包予蔡耀明，並當場完│，追徵其價額。 │
│ │ │ │成交易。 │ │
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附表二：扣案物
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│編號│ 扣案物品 │數量│ 備 註 │
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│ 1 │ASUS廠牌行動電話 │1 支│⑴即偵卷第43頁扣押物品目錄表編號1（IMEI：000000000│
│ │ │ │ 57596，含門號0000000000號SIM卡1 張）。 │
│ │ │ │⑵李偉森所有，供其與購毒者蔡耀明聯繫之用 │
├──┼─────────┼──┼─────────────────────────┤
│ 2 │藥鏟 │1支 │⑴即偵卷第43頁扣押物品目錄表編號2。 │
│ │ │ │⑵李偉森所有，供其吸食毒品之用。 │
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│ 3 │玻璃球管 │1支 │⑴即偵卷第43頁扣押物品目錄表編號3。 │
│ │ │ │⑵李偉森所有，供其吸食毒品之用。 │
├──┼─────────┼──┼─────────────────────────┤
│ 4 │吸管 │1支 │⑴即偵卷第43頁扣押物品目錄表編號4。 │
│ │ │ │⑵李偉森所有，供其吸食毒品之用。 │
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附件：卷證代號對照表
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│卷證名稱 │ 代號 │
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│潮警偵字第11030521000號卷 │併警卷│
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│109年度他字第3334號卷 │ 他卷 │
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│109年度偵字第11674號卷 │ 偵卷 │
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│109年度聲羈字第281號卷 │聲羈卷│
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│110年度原訴字第4號卷 │本院卷│
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