臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度訴字第558號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 鄭己豐
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
被 告 陳依芳
指定辯護人 鍾武雄律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第5899、5900號，109 年度毒偵字第686 號）及移
送併辦（109 年度偵字第7130號、110 年度偵字第652 號），本
院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一至三所示之罪，各處如附表一至三「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年。
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。
乙○○被訴施用第一、二級毒品部分，公訴不受理。 事 實
一、乙○○、甲○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得持 有、販賣，竟仍先後為下列犯行：
㈠乙○○、甲○○意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，於如附表一所示之時間、地點，以如附 表一所示之方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予如附 表一所示之人（如附表一編號3 所示部分，另與邱旭昌共同 犯之，邱旭昌部分經檢察官另行提起公訴）。
㈡乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之方式， 分別販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表二所示之人。二、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，未經許 可，不得持有及轉讓；亦明知甲基安非他命經行政院衛生福 利部公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，未經許可，
不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於如附表三所示之時間、地點，以 如附表三所示之轉讓方式，同時轉讓海洛因、甲基安非他命 予甲○○1 次。
三、嗣警方依法對甲○○所持門號0000000000號、乙○○所持門 號0000000000號行動電話號碼執行通訊監察，並於民國109 年4 月9 日13時50分許，在屏東縣屏東市光復路與光復路35 0 巷巷口，經乙○○同意後執行搜索，當場扣得如附表四所 示之物；嗣於同年6 月18日21時許，在甲○○當時位在屏東 縣○○市○○路00號居所，經乙○○、甲○○同意後執行搜 索，當場扣得如附表五所示之物，循線查悉上情。四、案經屏東縣政府警察局內埔分局（下稱內埔分局）報告臺灣 屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴及移送 併案審理。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查 本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告乙○○ 、甲○○及其等辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力 （本院卷二第72至73頁），本院審酌上開證據資料作成時之 情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告2 人涉 案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項規定，認均具有證據能力。
二、事實認定
㈠上開事實，業據被告2 人於偵查及本院審理時均坦承不諱， 核與證人即如附表一至三所示交易或轉讓對象於偵查中之證 述均大致相符（見附表一至三證據名稱及出處欄），並有如 附表一至三證據名稱及出處欄所示之證據，及員警偵查報告 、自願受搜索同意書，屏東縣政府警察局屏東分局（下稱屏 東分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，門號查詢單明細 ，內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，本院109 年3 月17日屏院進刑星109 年度聲監可字第29號函，109 年度聲 監字第118 號通訊監察書、電話附表、通聯調閱查詢單，10 9 年度聲監字第226 、227 號，109 年度聲監續字第705 、 706 、866 號通訊監察書暨電話附表等件在卷可稽（警一卷 第3 至4 、29至37頁，警二卷第149 、169 、321 至327 頁 ，他885 卷第5 至11、13至16頁，偵5899卷第247 至256 頁
），復有如附表四編號3 至16所示之物扣案可佐。又扣案如 附表四編號3 至16所示之物，經高雄市立凱旋醫院鑑定結果 ，均確屬第二級毒品甲基安非他命無訛，有高雄市立凱旋醫 院109 年5 月19日高市凱醫驗字第64355 號濫用藥物成品檢 驗鑑定書在卷可憑（毒偵686 卷第87至91頁），堪認被告2 人上開任意性自白均核與客觀事實相符，可以採信。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。經查，被告乙○○為如附表一至二所示；被告 甲○○為如附表一所示之各次販賣第二級毒品予購毒者之過 程中，既如前述向購毒者收取金錢並交付毒品，行為外觀上 顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告2 人而言應極具 風險性，而被告2 人與如附表一至二所示之購毒者間復無深 刻交情或其他密切關係，是均足認被告2 人有從中賺取買賣 價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨， 概可認被告2 人係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。 ㈢綜上，本案事證明確，被告2 人共同意圖營利而販賣第二級 毒品予如附表一所示之交易對象；被告乙○○意圖營利而販 賣第二級毒品予如附表二所示之交易對象，及轉讓第一級毒 品海洛因、禁藥即第二級毒品甲基安非他命予被告甲○○之 犯行，均洵堪認定，自均應依法論科。
三、論罪科刑
㈠新舊法比較
被告2 人為前揭犯行後，109 年1 月15日修正公布之毒品危
害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定業於同年7 月 15日施行。其中：
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣（下同）1,000 萬元以下罰金。」修正後則規 定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年 以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金。」前開修正條 文之法定刑度顯然較修正前提高，是以，修正後毒品危害防 制條例第4 條第2 項規定並無較有利於被告2 人，依刑法第 2 條第1 項前段規定，自應適用被告2 人行為時之法律即修 正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正 後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，所增 加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，較修正前之 規定不利被告2 人。
⒊經綜合比較結果，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用 行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第 2 項之規定。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，不得持有及轉讓。另按甲基安非他命屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得持 有、販賣及轉讓；又甲基安非他命因屬安非他命類之藥品， 迭經行政院衛生福利部（原為衛生署）於69年12月8 日、75 年7 月11日及79年10月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄 未變更，核屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥。故甲 基安非他命，除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。行 為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制 條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於 輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害 防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有 期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金」，因此行為人轉讓甲 基安非他命，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條 所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪 ，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定 本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本
刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第2786號、10 9 年度台上字第4243號判決意旨參照）。次按轉讓毒品達一 定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之，毒 品危害防制條例第8 條第6 項定有明文，而依98年11月20日 公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第1 、2 款規定：轉讓第一級毒品淨重達5 公克以上者、第二級 毒品淨重10公克以上者，加重其刑至2 分之1 。經查，本案 並無證據證明被告乙○○如附表三所示，無償轉讓海洛因及 甲基安非他命予被告甲○○之數量，已達「轉讓毒品加重其 刑之數量標準」第2 條第1 項第1 、2 款所定之淨重5 公克 及10公克之數量，本於罪疑唯輕法則，自應認被告乙○○轉 讓海洛因及甲基安非他命之數量，未達上揭加重處刑標準。 又被告乙○○轉讓甲基安非他命予被告甲○○時，被告甲○ ○為成年人之事實，有被告甲○○之個人戶籍資料查詢結果 在卷可參（他885 卷第111 頁）。依此，被告乙○○轉讓甲 基安非他命予被告甲○○之行為，尚與毒品危害防制條例第 8 條第6 項、第9 條之構成要件有間，參諸上開判決意旨， 被告乙○○所為如附表三所示轉讓甲基安非他命部分，應依 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。
㈢核被告乙○○所為，就如附表一至二所示部分，均係犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就 如附表三所示部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之 轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。核 被告甲○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪。被告2 人販賣或轉讓毒品前、後 ，持有毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品或轉讓第一級 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告乙○○如附表 三所示，持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一 罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是 依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為 ，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項或同 條第4 項之持有第二級毒品罪予以處罰，而藥事法並無處罰 持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告乙○ ○轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其等之間並無因吸收而 不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨 參照），附此敘明。被告乙○○就如附表三所示，係以一轉 讓行為，同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，依刑法第55條 規定，應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。被告乙○○所為 如附表一至二所示之販賣第二級毒品犯行（9 次），及如附
表三所示之轉讓第一級毒品犯行（1 次）；被告甲○○所為 如附表一所示之販賣第二級毒品犯行（3 次），犯意各別， 行為有異，均應予分論併罰。被告2 人就如附表一編號1 至 2 所示之犯行，被告2 人、邱旭昌就如附表一編號3 所示之 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另檢察官移 送併辦部分（即屏東地檢署109 年度偵字第7130號、110 年 度偵字第652 號），與業經起訴之事實為同一事實，自均應 由本院一併審理。
㈣按「自白」乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實， 向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述之 具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護 權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於自動或被 動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異，苟於偵 查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1583號判決意旨參照）。經查，被告乙○○於 偵訊中供稱：（問：6 月16日甲○○施用海洛因跟甲基安非 他命的來源？）我跟阿豪拿的，我們一起拿，一起吃，我出 錢，因為我們錢都一起用；（問：109 年6 月16日是否無償 提供海洛因跟甲基安非他命給甲○○施用？）我們錢都一起 用，東西也一起用，之前有在做工作，甲○○之前也有工作 ，被抓之前半個月或1 個月甲○○就沒有在上班等語（偵58 99卷第177 、218 頁），堪認被告乙○○於偵查中就轉讓第 一級毒品犯行雖未為認罪之表示，然對檢察官訊問如附表三 所示轉讓第一級毒品之犯罪事實時，已為由其出資購毒後提 供予被告甲○○施用之肯定供述。是被告乙○○於偵查及本 院審理時均坦承如附表一至二所示之販賣第二級毒品犯行， 並於偵查中對如附表三所示轉讓第一級毒品之犯行為肯定供 述，嗣於本院審理時坦承轉讓第一級毒品犯行；被告甲○○ 於偵查及本院審理時則均坦承如附表一所示之販賣第二級毒 品犯行，自均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑。
㈤又被告乙○○固於偵查中曾供出其毒品來源為「劉志焜」、 「邱旭昌」、「江南豪」等人，然經本院函詢內埔分局，回 覆略以：被告乙○○於拘提到案時確有供出毒品來源為劉志 焜、邱旭昌、江南豪等人，然本隊於監聽期間即已掌握其毒 品上游劉志焜、邱旭昌，且有合理懷疑其上游劉志焜、邱旭 昌之販毒事證等語，有內埔分局109 年8 月24日內警偵字第 10931589000 號函暨所附員警職務報告在卷可證（本院卷一 第157 至160 頁）；至被告乙○○供出毒品來源「江南豪」 部分，則經屏東地檢署檢察官以109 年度偵字第7452、8905
號為不起訴處分，有上開不起訴處分書在卷可憑（本院卷二 第9 至14頁）。基此，被告乙○○顯無供出毒品來源並因而 查獲之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定 之適用，附此敘明。
㈥爰審酌被告2 人明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性及 危害性，為法律所禁止販賣、轉讓之物，竟仍為本案之販賣 第二級毒品犯行；又被告乙○○亦明知海洛因係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，竟仍為本 案之轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等犯行，所為均實非可取； 惟念被告2 人犯後尚能坦承犯行，並考量被告2 人於本案販 賣、轉讓毒品對象人數、毒品數量、販賣毒品之售價等犯罪 情節，兼衡被告2 人之犯罪動機、目的、手段，並審酌被告 2 人之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）， 及被告乙○○自陳為國中一年級之智識程度，入監前從事油 漆工，每月收入2 萬多元，未婚、無子女之家庭生活經濟狀 況；被告甲○○自陳為國中畢業之智識程度，入所前從事房 務人員，每月收入3 萬多元，未婚、無子女之家庭生活經濟 狀況（以上均見本院卷二第129 頁）等一切情狀，就其等所 犯，分別量處如附表一至三「主文欄」所示之刑。其次，考 量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重 原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應 執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反 罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度 ，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以 隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法 性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告乙○ ○所犯如附表一至二所示之販賣第二級毒品犯行，共9 罪， 及如附表三所示之轉讓第一級毒品犯行，共1 罪；被告甲○ ○所犯如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，共3 罪，時間 均集中於109 年4 月至6 月間，並衡酌被告2 人各次犯行之 手段尚稱平和、所販賣或轉讓之重量等犯罪情節，及整體刑 法目的，與整體犯行之應罰適當性，就被告乙○○如附表一 至三所示之販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品犯行；被告甲 ○○如附表一所示之販賣第二級毒品犯行，分別定其等應執 行之刑如主文所示，以資警儆。
四、沒收
㈠查獲之毒品部分：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。經查，扣案如附表
四編號3 至16所示之物，均係第二級毒品甲基安非他命等情 ，業如前述。且經被告乙○○於本院審理時供稱：如附表四 編號3 至16所示之物都是我的，是販賣及施用剩下來的等語 （本院卷二第124 頁），而如附表四編號3 至16所示之物係 警方於109 年4 月9 日13時50分許，在屏東縣屏東市光復路 與光復路350 巷巷口扣得，有前引屏東分局搜索扣押筆錄在 卷可佐（警一卷第31至37頁），是扣案如附表四編號3 至16 所示之物，自應依上開規定，於被告乙○○109 年4 月9 日 13時50分許為警搜索扣押前，最後一次販賣第二級甲基安非 他命罪刑項下（即如附表二編號4 所示犯行）宣告沒收銷燬 。又包裝上開毒品之包裝袋共14只，因與其上所殘留之毒品 難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品一併沒收 銷燬之。
㈡犯罪工具部分：
⒈按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。 ⒉經查，未扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）為被告甲○○所有，未扣案行動電話1 支（含門號0000 000000號SIM 卡1 枚）為被告乙○○所有，上開行動電話及 門號分別係供被告2 人於如附表一、附表二編號3 至6 所示 犯行中使用（分見如附表一、附表二編號3 至6 交易方式） ，此為被告2 人所供承在卷（偵5900卷第12頁，本院卷二第 124 至125 頁），並有如附表一、附表二編號3 至6 「證據 名稱及出處欄」所載通訊監察譯文表在卷可佐，自應依上開 規定於被告2 人所犯如附表一，被告乙○○所犯如附表二編 號3 至6 所示販賣第二級毒品罪刑項下，各宣告沒收之，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第 4 項之規定，各追徵其價額。
㈢犯罪所得部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項 定有明文。經查，被告乙○○於如附表一至二所示販賣毒品 所得，雖未扣案，惟既係被告乙○○之販賣毒品所得，自應 依刑法第38條之1 第1 項規定，宣告沒收，並依同條第3 項 規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
⒉次按刑法第38條之1 第1 項前段犯罪所得沒收之規定，以「 屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，
因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應 對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被 告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如 犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭 知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪 行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與上開刑法第38條第 2 項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同（最 高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照）。經查，被 告2 人於本院審理時均供稱：販毒的所得除如附表一編號3 分給邱旭昌的200 元外，其餘均是由乙○○取得等語（本院 卷二第128 頁）。是被告2 人既就犯罪所得已經分配，而被 告甲○○並未取得犯罪所得，爰不予以諭知沒收，併予敘明 。
㈣扣案如附表四編號17、附表五編號4 至6 所示之物，經被告 2 人於本院審理時供稱：如附表四編號17、附表五編號4 至 6 所示之物均與本案無關等語（本院卷二第124 至125 頁） ，且依卷附資料無證據可證上開物品與被告2 人本案犯行有 直接關聯性，故均不予宣告沒收之，併予敘明。 ㈤末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定 有明文。是本案被告2 人所犯前揭各罪，經宣告多數沒收， 依法應併執行之。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於109 年4 月8 日17時許，在屏東縣○○市○○ 街000 巷0 號居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球以點火 燒烤吸食其煙方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。被 告乙○○另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於109 年4 月9 日8 時許，在上開居所內，以將海洛因加水置於針筒後 注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。因認被告乙 ○○涉犯違反毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第 一、二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303 條第1 款定有明文。若檢察官未將被告先送勒戒處 所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應 諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146 號判決意 旨參照），合先敘明。
三、次按：
㈠犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定 ，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少 年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒
後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所 之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋 放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒 人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年 法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其 期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長 不得逾1 年，毒品危害防制條例第20條第1 、2 項分別定有 明文。
㈡毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項均於109 年 1 月15日修正公布，並均於同年7 月15日生效施行，其中第 20條第3 項規定修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項 之規定」，第23條第2 項規定修正為「觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少 年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」 。
㈢該條例第23條第2 項既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院 （地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，則其 再犯（含3 犯及以上）如距最近1 次犯該罪經依第20條第1 、2 項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3 年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起 訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革 （最高法院109 年度台上字第3098、3135號判決意旨參照） 。
㈣又依同條例增定修正之第35條之1 第1 、2 款之規定，偵查 中之案件，由檢察官依修正後規定處理；審判中之案件，由 法院依據修正後規定處理。
四、再按所謂偵查中，參諸刑事訴訟法第108 條第3 項規定，於 起訴案件，係至卷宗及證物送交法院繫屬前（最高法院106 年度台上字第402 號判決意旨參照）。而本案係於109 年7 月15日新法施行前所犯，且於109 年7 月16日經檢察官起訴 後繫屬本院等情，有本案起訴書1 份、屏東地檢署109 年7 月15日屏檢謀昃109 偵5899字第1099026665號函上本院之收 狀章戳附卷為憑。而本案起訴日期既係109 年7 月16日，可 見新修正毒品危害防制條例於109 年7 月15日施行後至本案 起訴前，仍屬偵查中，自應由檢察官依修正後規定為適法之 處理。
五、經查：
㈠訊據被告乙○○坦承施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲
基安非他命之事實（本院卷一第119 頁），且被告乙○○於 109 年4 月9 日14時45分許經警採集之尿液，經送台灣檢驗 科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室檢驗結果，確呈可待 因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有勘察 採證同意書、尿液送檢人真實姓名代號對照表（代號：屏民 生00000000）、尿液初步檢驗報告單、甲基安非他命/ 嗎啡 尿液檢測表、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗 室109 年4 月23日KH/2020/00000000號濫用藥物檢驗報告等 件在卷可稽（警一卷第41至53頁，毒偵686 卷第55頁），是 被告乙○○施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他 命犯行，事證明確，足堪認定。
㈡被告乙○○前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第12 8 號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用傾向，再經本院以 88年度毒聲字第368 號裁定送強制戒治後，於88年12月2 日 停止戒治；又因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第84 3 號裁定送強制戒治後，於91年5 月2 日停止戒治；復因施 用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第120 號裁定送觀察、 勒戒，因認有繼續施用傾向，再經本院以97年度毒聲字第46 0 號裁定送強制戒治後，於98年8 月13日停止戒治，並經屏 東地檢署檢察官以98年度戒毒偵字第113 號為不起訴處分確 定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，並經 檢察官敘明於起訴書中。被告乙○○於109 年4 月8 日17時 許，及同年月9 日8 時許，分別再犯本案違反毒品危害防制 條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪，距上開最 近一次經觀察、勒戒，及強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年 ，又未經聲請觀察勒戒，亦有臺灣高等法院在監在押全國紀 錄表、前引被告乙○○之前案紀錄表等件附卷可考，是被告 乙○○顯合於上述修正後毒品危害防制條例第20條第3 項所 定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「3 年後再犯」之 情形，自應依同條例第20條、第23條之規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之處遇程序，然檢察官就本案被告乙○○施用 毒品部分逕予起訴，是本案檢察官此部分起訴之程序自屬違 背規定，應為不受理之判決。
六、至如附表四編號1 至2 、附表五編號1 至3 所示之物，被告 乙○○固於本院審理時供稱：扣案如附表四編號1 至2 、附 表五編號1 至3 所示之物都是我的，海洛因是我施用剩下來 的，吸食器及針筒是我施用毒品的工具等語（本院卷二第12 4 頁）。然違禁物、專科沒收之物、供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所得等，因沒收新制施行後，沒收已非附屬於主 刑之從刑，倘經判決公訴不受理，案內違禁物、專科沒收之
物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所得等，仍得由檢察 官視個案情節另依刑事訴訟法第455 條之34等規定聲請法院 裁定單獨宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第55條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官吳紀忠提起公訴及移送併辦，檢察官施柏均、曾馨儀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 程士傑
法 官 蕭筠蓉
法 官 王曼寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
書記官 鍾思賢
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第1 項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表一：被告乙○○、甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分
（註：109 年度偵字第7130號併辦意旨書【下稱併辦意旨書一】；110 年度偵字第652 號併辦意旨書【下稱併辦意旨書二】。）┌─┬────┬──────┬─────────┬─────────┬─────────┬──┐
│編│交易對象│交易時間 │交易毒品種類、金額│證據名稱及出處欄 │主文欄 │備註│
│ │ │（民國） │（新臺幣） │ │ │ │
│ │ ├──────┼─────────┤ │ │ │
│號│ │交易地點 │交易方式 │ │ │ │
├─┼────┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──┤
│1 │賴梅琳 │109 年4 月13│甲基安非他命，金額│①被告乙○○於警詢│乙○○共同販賣第二│即起│
│ │ │日16時18分許│500 元。 │ 、偵訊及本院審理│級毒品，處有期徒刑│訴書│
│ │ │。 │ │ 時之自白（偵5899│參年捌月；未扣案之│犯罪│
│ │ ├──────┼─────────┤ 卷第39、175 、19│行動電話壹支（含門│事實│
│ │ │屏東縣屏東市│乙○○、甲○○先持│ 5 、218 頁，本院│號Ｏ九六八五六三一│欄一│
│ │ │大豐路88號「│甲○○所有行動電話│ 卷一第119 、355 │二三號SIM 卡壹枚）│㈠暨│
│ │ │格尚汽車旅館│1 支（含門號096856│ 頁，本院卷二第72│及犯罪所得新臺幣伍│附表│
│ │ │」旁之巷道。│3123號SIM 卡1 枚，│ 、127 頁）。 │佰元均沒收，於全部│編號│
│ │ │ │下稱A 手機），與賴│②被告甲○○於警詢│或一部不能沒收或不│4 ，│
│ │ │ │梅琳所持門號098917│ 、偵訊及本院審理│宜執行沒收時，追徵│及併│
│ │ │ │3109號行動電話聯繫│ 時之自白（偵5900│其價額。 │辦意│
│ │ │ │毒品交易情事後，由│ 卷第27至28、119 │甲○○共同販賣第二│旨書│
│ │ │ │乙○○將上列金額之│ 、131 頁，本院一│級毒品，處有期徒刑│一犯│
│ │ │ │甲基安非他命，交由│ 卷第72、120 、37│參年柒月；未扣案之│罪欄│
│ │ │ │甲○○於左列時間，│ 3 頁，本院卷二第│行動電話壹支（含門│事實│
│ │ │ │在左列地點，販賣予│ 72、127頁）。 │號Ｏ九六八五六三一│一㈠│