臺灣士林地方法院刑事判決
110年度審訴字第527號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 白松記
選任辯護人 江宜蔚律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第6423號），本院判決如下：
主 文
白松記販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；應執行有期徒刑肆年，所處沒收與追徵部分，併執行之。 事 實
一、白松記先前因案服刑，民國102 年12月1 日執行完畢出監後 ，復有下列前科：
（一）因竊盜案件，經本院以102 年度易字第433 號判決判處有 期徒刑4 月確定，因毒品案件，經本院以102 年度審易字 第2059號判決判處有期徒刑8 月確定，因竊盜案件，經本 院以102 年度易字第498 號判決各判處有期徒刑8 月、8 月，應執行有期徒刑11月，上訴後，經臺灣高等法院以10 3 年度上易字第203 號判決駁回上訴而確定，因侵占案件 ，經臺灣新北地方法院以103 年度簡字第478 號判決判處 有期徒刑3 月確定，因竊盜案件，經本院以103 年度易字 第355 號判決各判處有期徒刑9 月( 共2 罪) 、7 月，應 執行有期徒刑1 年10月，上訴後，經臺灣高等法院以104 年度上易字第1066號判決駁回上訴而確定，因詐欺案件， 經本院以106 年度金簡字第1 號判決判處有期徒刑3 月確 定，因偽造文書及詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度訴字第491 號判決各判處有期徒刑8 月、5 月確定， 上開7 案，嗣經臺灣臺北地方法院以107 年度聲字第921 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑4 年8 月確定；（二）因毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度審訴字第31 1 號判決各判處有期徒刑7 月、5 月，嗣經臺灣臺北地方 法院103 年度聲字第2875號裁定合併定其應執行刑為有期 徒刑9 月確定；
（三）上揭2 個執行案，於103 年7 月3 日送監接續執行，前者
之刑期起迄日期為103 年7 月3 日至108 年1 月29日止， 後者之刑期起迄日期為108 年1 月30日至108 年10月29日 止，至107 年9 月20日假釋出監並付保護管束，期間復因 故遭撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑9 月又23日，於白松記 到案後，自109 年1月9日連同另案入監服刑迄今，均尚未 執行完畢（不構成累犯）。
二、白松記綽號「大白」，明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例所列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣或持有，仍意 圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，而有兩次販賣甲基安 非他命給陳志賢之犯行，其詳分述如下：
（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於108年10月18 日下午12時50分許，以其使用之0000000000號（起訴書誤 載為0000000000號，已滅失不予沒收）行動電話，與使用 0000000000號行動電話之陳志賢聯繫，議定交易甲基安非 他命後，進而於當日下午1時26分許，在南港家樂福旁的 加油站對面，將重約4公克之甲基安非他命，以新臺幣（ 下同）6000元之代價，販售給陳志賢。
（二）又另行起意，而意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意， 於108年10月29日下午9時19分許，以其使用之0000000000 號行動電話（未扣案），與使用0000000000號行動電話之 陳志賢聯繫，議定交易甲基安非他命後，進而於當日下午 11時45分許，在臺北市○○區○○街000巷00弄0號5樓，將重 約2公克之甲基安非他命，以3000元之代價，販售給陳志 賢。嗣警方於109 年1 月14日上午6 時20分許，持臺灣士 林地方法院法官核發之搜索票至新北市○○區○○街00巷0 號 陳志賢居所執行搜索後，陳志賢供出係向白松記購買第二 級毒品甲基安非他命，始循線查知上情。
三、案經臺北市政府警察局南港分局移送臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）後引陳志賢於警詢中所製作之警詢筆錄，雖係被告以外之 人於審判外以言詞所為之陳述，屬於傳聞證據，惟被告與 辯護人均同意引用上開筆錄做為審判資料，本院審酌上開 筆錄作成時之情況，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1項規定，上開筆錄應有證據能力。
（二）至於後述之其餘證據依法原則上均有證據能力，被告與辯 護人亦未對其證據能力有何抗辯，參酌最高法院97年度台 上字第1069號判決意旨，此部分證據具有證據能力之法律 依據，即不再贅述。
二、訊據被告白松記坦承上揭2 次販賣甲基安非他命給陳志賢之 犯行不諱，核與陳志賢於警詢證述其兩次向被告購毒之情節 （偵查卷第73頁），大致相符，此外，並有臺北市政府警察 局南港分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人陳志賢）、兩次 毒品交易之通訊監察譯文各1 份在卷可考（偵查卷第77頁、 第79頁至第80頁、第87頁至第88頁），足認被告前開自白 與
事實相符，可以採信，被告在警詢中自承：伊每克賺取500 元等語（偵查卷第41頁），顯然有藉此從中獲利之不法意圖 ，此證諸上揭通訊監察譯文中，被告兩次在與陳志賢交易毒 品前，均係先與陳志賢議定大致之交易金額與毒品數量，始 行交易，堪信此係一般之商業交易行為，是以，被告2 次販 賣甲基安非他命給陳志賢，主觀上均有營利意圖。綜上，本 件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定列管之第二級毒品，不得販賣或持有，販賣上開毒品者， ，毒品危害防制條例第4 條第2 項並有處罰明文；而被告行 為後，上開處罰規定業經修正，將法定刑自「無期徒刑或七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高 為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百 萬元以下罰金」，並經總統公布，於109 年7 月15日起施行 ，前開法律修正，顯以修正前之舊法規定，對被告較為有利 ，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件被告兩次犯行，均應 適用舊法規定處斷。
四、論罪科刑部分：
（一）核被告兩次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪；其為販賣而持有甲基安非他 命之低度行為，應分別為各次販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告兩次販賣第二級毒品，主觀上係分別起意 ，客觀上可以按其行為外觀，個別評價，所犯2 罪，應分 論併罰。再者，被告在偵審中均自白本案之2 罪，此如前 述，故所犯前開2 罪，應依修正前毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，分別減輕其刑。
（二）檢察官雖指稱略以：被告先前因案服刑，於有期徒刑執行 完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑等語，固非無 見，惟查，依被告之臺灣高等法院被告前案記錄表所載， 被告先前因案服刑，於102 年12 月1 日期滿出監後，復 因多起案件（詳如事實欄一所載），經法院分別判決處刑 確定，最後部分由臺灣臺北地方法院以107 年度聲字第92
1 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑4 年8 月確定，部分 則由臺灣臺北地方法院103 年度聲字第2875號裁定合併定 應執行刑為有期徒刑9 月確定，爾後2 個執行刑經送監接 續執行，執行指揮書所載之刑期起迄日期依序為103 年7 月3 日至108 年1 月29日、108 年1 月30日至108 年10月 29日，其後於107 年9 月20日假釋出監，斯時仍未服滿前 者之刑期，隨後假釋期間復因故遭撤銷假釋，所餘殘刑有 期徒刑9 月又23日，自109 年1 月9 日連同另案入監服刑 迄今，結果前開兩個執行刑均尚未執行完畢，準此，被告 最近一次因案受有期徒刑之執行完畢，其時當係在102 年 12 月1 日（本院102 年度士交簡字第235 號判決），對 照本件犯罪時間係108 年10 月18日、29日而言，也已逾 5 年，即與刑法第47條累犯之規定不合，故檢察官認被告 係累犯，容有誤會，附此敘明。
（三）辯護人雖具狀為被告辯稱略以：被告從事本案之毒品交易 僅有兩次，一次係4 公克6 千元，另一次則為2 公克3 千 元，價少量微，不過小額的零星販賣，與大量販賣藉 以獲 得厚利者相比，犯罪情節及所生危害均有顯著差異 ，如對 之科以販賣第二級毒品之最低法定刑度（有期徒 刑7 年） ，仍屬過重，請依刑法第59條規定減輕其刑， 又警員在查 獲被告後，有對被告供出之毒品上手「漢仁 」與「小象」 等人實施通訊監察，另請依毒品危害防制 條例第17條第1
項規定減輕其刑等語，惟查：
1.刑法第59條固規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，惟其必須「犯罪 另 有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為 即予宣告法定最低刑期尤嫌過重者」，始有其適用 （最高法院45年台上字第1165號、51年度台上字第899 號 判例參照），而販售毒品供人施用，乃藉戕害施用者之身 心牟利，本身即為法律禁止之違法行為，被告又未能陳明 其有 何求職不能或不易謀生之特殊障礙，或有何需款孔 急之特 殊情狀，能否謂為可憫？已非無疑，再者，本件 依卷附之 臺灣高等法院被告前案紀錄表顯示，被告長久 以來有施用 毒品之惡習，並經法院多次判處罪刑確定， 最近更因涉嫌販賣第一、二級毒品（各12罪、9 罪），經 檢察官起訴後，由臺灣新北地方法院以109 度訴字第694 號判決分別判處罪刑，並定其執行刑為有期徒刑19年在案 （現由臺灣高等法院 以110 年度上訴字第459 號案件審 理中，尚未確定），即本案兩次向被告購毒之陳志賢，在
警詢中亦自承略以：伊自己有販賣甲基安非他命給呂倉輝 、李偉銘、簡智能、古政豪等語（偵查卷第60頁、第61頁 ），由上推之，被告販賣毒品給陳志賢，是否單純如毒友 間互通有無，偶一為之？又或僅止於小額的零星販賣？均 難遽斷，是其情狀在客觀上能否足以引起一般同情，認為 確有可憫之處？當非無疑，更參以被告經適用前述自白規 定減刑後，所能量處之刑已可與其犯罪的不法內涵相當， 應無所謂法重情輕，「宣告最低刑期尤嫌過重」之情形可 言，故尚難認有再適用刑法第59條規定，酌減其刑之必要 ；
2.毒品危害防制條例第17條第1 項固規定：「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，然上述規定畢 竟 以行為人供出毒品來源後，警員循此線索而查獲其他 正犯或共犯，始有適用，而查，被告在警詢中雖供出毒品 來源為「漢仁」與「小象」等人（偵查卷第25頁），惟本 院據此分別函詢臺北市政府警察局南港分局、臺灣士林地 方檢察署結果，南港分局回覆綽號漢仁暫無相關資料可供 調閱分析，綽號小象所使用之行動電話（門號略）於監察 期間均未開機，目前行蹤不明，未能查緝到案等語，臺灣 士林地方檢察署亦函覆並無因被告供述而查獲其他正犯或 共犯之 情形，有南港分局110 年8 月19日北市警南分刑 字第 1103008222號函、士林地方檢察署110 年9 月2 日 士檢卓紀109 偵6423字第1109036909 號函各1 份在卷可 稽（本院卷第159 頁、第163 頁），顯然檢警機關並未因 被告之供述而查獲其毒品上手，此即與前引毒品危害防制 條例第17條第1 項規定不合，故亦無從援引該條規定減免 被告之刑；
3.綜上，辯護人上開所辯，均不可取。
（四）爰審酌毒品直接危害施用者之身體甚至生命，腐蝕作為社 會基礎之國民健康，且因毒品具有成癮性，難以戒除之故 ，致使施用者為之傾家蕩產，甚至淪落盜賊娼妓，毀身敗 家者，所在多有，至於販賣、轉讓毒品者，更係毒害之源 ，其流毒他人，對吸毒、用藥的不良風氣，予以推波助瀾 ，更值譴責，我國政府為防止毒品、藥物氾濫，亦制訂有 毒品危害防制條例、藥事法等特別規定，非但對持有、施 用毒品者施以刑罰，對轉讓尤其販賣者，更不惜科以重典 ，以求阻絕毒品市場，平日報章雜誌、電視媒體也多方報 導，呼籲國人不得販賣、轉讓毒品，然被告仍無視於上揭 禁令，貪圖小利，甘犯重典，對外販售甲基安非他命圖利
，犯罪之動機、目的，委無可取，所販賣之數量分別為4 公克、2 公克，金額各為6000元及3000元，被告犯後始終 坦承全部犯行，態度尚稱良好，另斟酌被告之犯後態度、 年齡智識、生活經驗、家庭及經濟狀況與其他一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並定其執行刑，以示懲儆。五、沒收與追徵部分：
（一）被告兩次販賣甲基安非他命之不法所得各為6000元、3000 元，已見前述，雖被告於偵查中就其與陳志賢第一次交 易之6000元部分，供稱：該次陳志賢只給付4000元，尚欠 其2000元云云，然旋即改稱：現在只欠1000元云云（偵查 卷第147頁），其詞前後不一，或係記憶不清，且與陳志 賢所述：該次是以一手交錢一手交貨的方式完成交易等語 （偵查卷第75頁），亦有出入，故不可取，仍應認其該次 之犯罪所得為6000元，準此，被告前述兩次之犯罪所得 ，
應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別在其 各次犯罪之處罰主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）被告用於販毒之0000000000號、0000000000號兩支行動電 話均未扣案，被告現今在監服刑，依其警詢中所述，入監 時僅剩後者0000000000號尚在使用等語（偵查卷第11頁） ，是該支電話應依修正前毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，附隨在被告該次犯罪之處罰主文下諭知沒收；至前 者之0000000000號電話據被告前開供述，可認已經滅失， 自無贅行沒收之必要，附此敘明。
（三）被告經2次宣告沒收（含追徵），依刑法第40條之2 第l 項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 27 日 刑事第九庭審判長法 官 李育仁
法 官 蘇怡文
法 官 陳彥宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )
「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 李文瑜
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。