臺灣基隆地方法院民事判決
109年度簡上字第6號
上 訴 人 李伯軍
訴訟代理人 李伯皇
上 訴 人
兼上訴人李
伯軍之訴訟
代 理 人 李辛茹
被上訴人 朱克水
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年12
月26日本院108年度基簡字第856號第一審判決提起上訴，本院於
民國110年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人 上訴聲明原為：原判決全部廢棄，求為駁回被上訴人之訴。 嗣於本院109年3月20日準備程序中變更上訴聲明為：㈠原判 決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於一 審之訴駁回，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定 ，應予准許。
二、被上訴人於原審起訴主張：上訴人李辛茹委由訴外人三財營 造有限公司（下稱三財公司）為承造人，於坐落基隆市○○區 ○○段00000地號土地（下稱系爭土地）上起造地上5層樓房舍 (下稱系爭住宅新建工程)，上訴人李伯軍則擔任工地負責人 。107年9月9日上訴人及三財公司於系爭土地施工，適逢大 雨，致大量泥石沖刷漫流入被上訴人位於基隆市○○區○○○路0 0巷000號、103-1號地上二層房舍（下稱系爭房屋），造成 上訴人所有系爭房屋嚴重污損與財物不堪使用，致上訴人需 支出屋內清潔、修繕費用共計新臺幣(下同)121,474元，另 造成上訴人嚴重精神壓力，請求被告連帶賠償原告上開費用 及精神慰撫金60,000元等語，並聲明：上訴人應連帶給付被 上訴人181,474元，及自起訴狀繕本送達最後一名上訴人之 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、上訴人於原審答辯聲明略以：
㈠系爭土地係訴外人即上訴人之母李呂花於104年6月8日向訴外 人侯陳緞所購買，於同年7月23日辦妥所有權移轉登記，嗣
因政府都市計畫道路拓寬徵收土地之故，上訴人等人原居住 之基隆市○○區○○○路00號房屋遭拆除，只得先租賃現時戶籍 所在之基隆市○○區○○○路00號房屋，並計畫於系爭土地上自 建住宅以供長久居住之安身之所，因建屋需要經地政事務所 測量，故而發現被上訴人於系爭房屋增建浴廁與廚房占用系 爭土地15平方公尺，訴外人呂李花乃對被上訴人起訴請求拆 屋還地，於獲得一審勝訴判決後，被上訴人不服提起上訴， 嗣被上訴人與訴外人呂李花達成和解，由被上訴人撤回上訴 ，訴外人呂李花則給付被上訴人150,000元補償，並自行僱 工拆除遭占用部分，詎於拆除被上訴人占用系爭土地部分之 廚房及浴廁後，尚餘二道磚牆，此際被上訴人竟百般阻擾， 致未能完全拆除而殘留磚牆於系爭土地上。
㈡上訴人李辛茹雖為系爭住宅新建工程之起造人，惟僅為定作 人，不負責工程施工事項，被上訴人請求上訴人李辛茹應負 連帶賠償責任，並無理由。
㈢本件事發之107年9月8日、9月9日時，系爭住宅新建工程僅進 行至清除地上物(如樹木、雜草、廢棄物、土石)之工程階 段，並未正式開工施作，尚未至施作水土保持工程之進度， 故本件被上訴人所有系爭房屋淹水，並非上訴人應施作而未 施作水土保持之故。實係因被上訴人阻擾將磚牆拆除，適逢 驟雨，造成磚牆攔阻水流之宣洩，故積水無法順勢下流，而 導致淤積，始有少量泥沙水流從被上訴人違建之後門縫隙漫 流至屋內，除係不可抗力之自然災害外，實係被上訴人自己 之違法占用土地加蓋行為及百般阻擾妨礙拆除二道磚牆所致 ，上訴人並無過失可言。
㈣被上訴人就所受損害部分並未提出證據證明，除受損之物品 係擺設於客廳何處、何項物品？又被上訴人既自陳並未委託 清潔公司或環保公司，而係由4位家人耗時3日清理，故被上 訴人提出之估價單，不能證明確有此支出。廢棄物清運亦應 提出支出之統一發票及清運之地點。
㈤並聲明：駁回原告之訴。
四、原審判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴，亦即認：被上訴人 請求上訴人應連帶給付被上訴人116,474元及自108年9月21 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理 由，至逾此範圍之請求，則無理由，並將被上訴人其餘之訴 駁回。上訴人就其敗訴之部分，表示不服，並於法定期間內 ，提起上訴（至被上訴人敗訴部分，因被上訴人俱未上訴而 已確定）。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人於一審之訴駁回；被上訴人則聲明：上 訴駁回。兩造之主張、答辯則如下述：
㈠上訴意旨略以：
1.系爭房屋之屋內積水與系爭新建工程無涉： ⑴系爭土地之地勢，係由西南往東北降低，即由上方馬路（西 方）往下方89號住戶方向（東方）下降，即由系爭房屋（左 方、南方）方向，沿系爭土地往另一方（右方、北方）方向 下降（成順向坡），所以雨水之流向自是由高處（西、南） 往低處（東、北）流，故本件依科學、邏輯，系爭土地之雨 水，萬不可能流向系爭房屋。況事發當日果有淹水之情形， 應當於同年9月8日即有淹水之狀況，況系爭房屋下方之89號 房屋並無淹水之情形。
⑵上訴人曾於原審提出107年9月9日當日有豪大雨之情形，當時 基隆市區多處積水，基隆市中山區新西街甚至有泥瀑之洪流 自山上往下沖刷之情形，當天雨量已達200毫米，且係短時 間內，降下如此大之雨量，市區有良好完善之排水設施，猶 處處積水，基隆市長林右昌出面說明，未見有人追究上游、 山上何以泥流下衝、何以排水不良、道路積水之深。縱認系 爭房屋係因當時雨勢夾帶泥沙流入，亦屬不可抗力。原審不 查，逕認是系爭土地未設置水土保持設施所造成，實違反科 學、證據。
⑶基隆地院前後棟間有中庭花園、辦公室、走廊（相隔），走 廊與中庭間設有排水溝，如遭逢暴雨、驟雨，縱有排水溝， 亦宣洩不及，雨水漫於水溝溝面，造成積（淹）水，因淹水 之故，將中庭花園之土壤帶至走廊，如淹水退去，走廊上瀰 漫有積水及泥土。同理，系爭土地低於系爭房屋，如非瞬間 豪大雨，兼以被上訴人拒不拆除一部分圍牆，形成攔阻，應 不至於造成積水之情形。
⑷系爭103號房屋屋齡已54年，該屋鐵皮屋頂斑駁、鏽蝕，屋內 牆壁處處壁癌、發霉嚴重，而以事發當日之豪大雨，該屋且 有不漏水、滲水之可能。從而，事發當時縱有泥沙流進系爭 房屋，也有可能是因為系爭房屋老舊所導致，與淹水無關。
2.原審判決指稱上訴人違反建築法、建築技術規則及水土保持 法，係誤解法律且誤認事實，但上訴人並未違反任何法律規 範，茲說明如下：
⑴水土保持法部分：
①按建築基地之排水分基地內排水及基地外排水二部分。基地 外排水，一般為道路上之排水系統；基地內之排水，即水土 保持計畫書所稱之水土保持設施，即滯洪池、沉沙池、排水 溝等設施；而此部分設施之施作時程，一般在建物基礎建設 完成後，此有系爭住宅新建工程施工時程表可證。
②系爭住宅新建工程係於106年6月20日領得建築執照，規定開 工期限為領照後6個月內，是上訴人原於106年12月7日報准 開工，惟嗣後因變更建照，於106年12月26日經核准變更，1 07年1月3日領得變更之建照，是上訴人至遲於107年7、8月 間，始真正動工。而開工初始，需將土地上原已叢生之雜草 、樹木剷除、垃圾及石塊清除，否則無以繼續後續之建築或 水土保持工程之施作，是本件豪大雨發生之107年9月9日， 系爭土地還未至真正整地、建築施工之程度，僅初步移除地 上物雜草、樹木、大石塊，且上訴人均依法、依規施作，亦 依簡易水土保持計畫書及監造人李宜忠建築師之規畫及監督 施工，原審誤認上訴人雖有提出簡易水土保持計畫書，但未 施作水土保持設施，顯然係將上訴人尚未至施作時期，而尚 無需施作之工程，誤認為上訴人不予或未予施作，而遽認上 訴人違反水土保持法，容有謬誤。況且，縱有施作必要，亦 有一定之施工時程與工期，並非水土保持計畫書一提出，於 107年9月9日即應即刻完成。
⑵建築法部分：
①原審引用建築法第69條及建築技術規則相關規定，即推定尚 訴人違法而有過失。然本件被上訴人係主張系爭房屋係因雨 水沖刷系爭土地之泥土，而使泥沙沖入系爭房屋，並非系爭 住宅新建工程有何未施作防護措施，使系爭房屋傾斜、倒塌 之危險產生。再系爭住宅新建工程於107年9月9日，僅尚清 除地上叢生之雜草、樹木、石塊、垃圾等廢棄雜物，並未有 任何建築行為，何來違反建築技術規則之說。原審僅概言法 律之條文規定，並未說明上訴人施作或未施作何種安全設施 ，如何違反，如何因此造成系爭房屋之傾倒，與被上訴人主 張系爭房屋因雨水沖刷泥土，使泥土流入系爭房屋有何關聯 ，原審判決自有違誤。
②原審之所以會有上訴人違反法律，全然來自於對107年9月18 日會勘紀錄內容及標題之誤解。實則，該會議紀錄之標題係 為區公所承辦公務員片面所設，且該公務員並非水保技師、 農漁水保科人員，亦非建築師或遽有此類專長之人，其僅係 就表面上所見豪大雨泥沙下流情形所為文書描述，如同督導 、勸說山上（山坡地）居民撤離同理。從而，原審以此會勘 紀錄，即輕率認定上訴人違反水土保持法之規定，其認事用 法之不當，自不待言。至於建築法部分，原審容或因前揭會 勘紀錄結論第2點：「開挖斷面…施作相關安全支撐」一詞， 然此部分應係建築師有感於系爭土地一面係順向坡（然與系 爭房屋坐落相反方向之順向坡），恐系爭土地興建過程中， 會有下滑之虞，故為加強起見，要求施作鋼軌樁，然因上訴
人母親認為系爭土地所在係堅固之岩盤，僅需施作一般擋土 設施即可，因鋼軌樁1支耗費600,000元，施作4支，即需額 外花費200,000多元，也因此上訴人母親與建築師僵持不下 ，因此系爭土地始會至107年9月9日猶毫無進展（僅清除地 上雜草、樹木、大石塊）。同理，姑不論是否確實確有施作 鋼軌樁之必要（因建築技術非一成不變，如鋼筋水泥大樓中 ，以沙拉油空桶或保麗龍填充，並非偷工減料，反係增強大 樓水泥之耐受度及彈性，以免全是水泥，地震來臨，毫無緩 衝，反易龜裂倒塌）。縱需施作，系爭土地當時已呈半停工 狀態，而未繼續施工，何來違反建築技術成規之說。 ⑶原審認定上訴人違反水土保持法及建築法，惟上訴人未曾因 為原審認定之違法行為而遭主管機關移送或處罰，且原審認 定之違法行為，已構成刑事責任，係屬犯罪行為，主管機關 不會冒著遭被上訴人誣指官官相護或袒護畏懼上訴人之危險 ，故易不舉發或不處罰上訴人。原審未尊重主管機關、專業 機關之意見，遽以前揭會勘紀錄為判決之依據，誠屬不當。 3.上訴人對於被上訴人系爭房屋之損害並無過失： ⑴系爭住宅新建工程已委託給專業公司承作，上訴人李辛茹是 定作人，依照民法的規定，上訴人李辛茹是沒有疏失的。 ⑵如前所述，上訴人既無任何違反保護他人法律之行為，原審 遽行推認上訴人有過失，而反要求上訴人舉證，其舉證責任 之轉換，亦屬不當。尤其被上訴人自系爭住宅新建工程開工 以來，因先前兩造間拆屋還地之訴敗訴，而懷恨在心（縱使 上訴人母親無義務給予被上訴人150,000元），無一日間斷 ，天天對系爭新建工程拍照，故被上訴人掌握非常多之證據 （照片），然其僅選擇性，擇其有力之照片提出，不利之照 片（證據）隱瞞，此從被上訴人提出之照片，均僅事後之情 形，未提出107年9月9日豪大雨當時，系爭房屋之鐵皮、屋 頂、加蓋廚房之門縫，是否有漏水、滲水，甚或泥沙從該門 縫處滲進屋內之證據（照片），而原審於被上訴人未提出雨 水、泥沙來源，即遽將舉證責任轉換，實令上訴人百口莫辯 。因消極、不存在、未發生之事實，上訴人如何舉證。 4.本件事發當日下了一場臨時性的大豪雨，所以大量的土石宣 洩不及，加上當地地勢的關係，所以泥水會往下帶，系爭房 屋之所以會淹水，係因系爭房屋後方廚房有兩道圍牆沒有拆 除，阻隔往下帶之泥沙，才會造成泥水沖刷到系爭房屋之情 事。本件上訴人如有過失，則被上訴人也有與有過失。 5.依照被上訴人所提供的估價單及照片並無法證明被上訴人之 損失，被上訴人實際的損害應只有5,000元。且系爭房屋縱 然有淹水也不可能淹到屋頂，所以被上訴人主張系爭房屋之
輕鋼架板材受損，應與水流是否漫流至系爭房屋無關。再者 ，被上訴人主張損害的項目與估價單所示項目不符，系爭房 屋僅有23坪多，被上訴人所提出之估價單卻記載為50坪，且 有重複請求、估價過高之情事，被上訴人所主張之項目亦應 予折舊。再者，系爭房屋1樓及2樓是分別獨立不相通的，不 可能有2樓之泥沙流到1樓之情形，被上訴人請求系爭房屋1 樓之損失，並不合理。又被上訴人於107年間聲請調解時所 提出之估價單，其項目及金額為清潔費用53,000元、搬運費 用3,500元，然無蓋用廠商之章戳；嗣於108年3月26日提出 之估價單，所提出更換天花板的材質為石膏板，面積為12坪 ，每坪340元，工資每坪200元，總金額為6,480元；迄至108 年8月1日所提出之估價單，記載更換之天花板材質變更為礦 纖板，總金額變更為41,974元，被上訴人於不同時期提出不 同之估價單，然原審為何以最高金額之估價單，作為上訴人 應賠償之依據，並未見原審於判決理由中說明。 ㈡被上訴人之答辯：
1.本件被上訴人之損害係肇因於上訴人於系爭土地整地，破壞 政府所施設之圍欄阻水安全設施，造成污泥水流入系爭房屋 所致。
2.事發當時水流係由系爭房屋2樓流入，然後從2樓樓梯流到1 樓造成1樓屋頂（即2樓地板）之輕鋼架毀損，所以其所請求 更換輕鋼架、板材之損害，係指系爭房屋1樓屋頂之輕鋼架 。
3.被上訴人所提出107年9月25日之估價單雖載明家具搬運、清 理地板、廢棄物清運等費用，惟因1樓輕鋼架板材有更換之 需求，所以才會有第2次搬運之費用。
4.被上訴人並未要求廠商高估系爭房屋受損之範圍及價值，廠 商係依系爭房屋實際受損之情形進行估價。
5.系爭房屋維修項目並無計列折舊的問題。 五、本院之判斷：
㈠被上訴人主張上訴人李辛茹為系爭住宅新建工程之起造人， 三財公司係系爭住宅新建工程之承造人，上訴人李伯軍則係 工地負責人等事實，業據提出系爭住宅新建工程之看板照片 （見原審卷第29頁），並經本院依職權向基隆市政府調取系 爭住宅新建工程起造人、承造人之資料附卷可佐（見本院卷 ㈠第231頁），且為上訴人所不爭執，復上訴人於原審之訴訟 代理人李伯皇於原審自承：「事發時原告是向『監工』的李伯 軍請求20,000元賠償」等語可參（見原審卷第137頁），是 被上訴人主張之上揭事實屬實，首堪認定。
㈡查系爭土地上方巷道邊之圍牆缺口，係因施作系爭住宅新建
工程，而由上訴人所為，而系爭土地則係由上訴人李伯軍僱 請第三人開挖等事實，業據上訴人李辛茹於本院準備程序陳 稱：「被上訴人一直稱本件是兩造建築物的上方有一道缺口 （指本院卷㈠第187頁、第189頁所示缺口），那道缺口沒有 做好水土保持，所以才會導致泥流沖刷到被上訴人之建築物 ，但是那道缺口是因為我們施工，如果沒有那道缺口我們沒 辦法施作」等語（見本院卷㈠第100頁），復上訴人於原審之 訴訟代理人李伯皇於原審陳稱：「（問：系爭工地是何人進 行開挖？）是李伯軍委請汐止的廠商自行開挖的」等語（見 原審卷第209頁），足堪認定。
㈢事發當日自系爭房屋後門流入之污泥水漫流至系爭房屋內之 事實，與上訴人拆除系爭土地上方巷道邊之圍牆（指缺口） 及開挖系爭土地後，未於裸露部分覆蓋帆布，或採取其他避 免泥沙流失之措施，亦未設置任何臨時排水之設施，二者間 確實存有相當之因果關係：
1.查上訴人於拆除前開圍牆後，上訴人並未於該缺口加設圍欄 及阻水等安全設施，系爭土地於遭開挖後，泥沙層裸露，上 訴人並未於裸露部分覆蓋帆布，或採取其他避免泥沙流失之 措施，亦未設置任何臨時排水之設施之情，有被上訴人提出 107年9月10日系爭土地之照片為憑（見本院卷㈠第187頁、第 189頁），上訴人未表爭執，並經本院依職權向基隆市中興 里辦公處函調107年9月9日事發當日現場照片比對吻合（見 本院卷㈡第15頁、第17頁）。復基隆市政府於107年9月18日 派員至現場進行會勘後，作成會勘結論，其會勘結論略謂： 「1.基地前現有巷道邊原有圍牆部分拆除後之缺口，請於3 日內加設圍欄及阻水等安全設施，避免雨水由缺口處灌入。 2.基地開挖斷面處請速依核准圖施作相關安全支撐，祼露部 分請加強帆布覆蓋，期間倘肇致公安事件應依建築法第26條 規定負責任」等語附卷可參（見本院卷㈠第313頁），足證上 情。
2.上訴人雖抗辯漫流至系爭房屋屋內之污泥水非因其等拆除系 爭土地上方巷道邊之圍牆（指缺口）及開挖系爭土地所致， 然查系爭土地上方之巷道為一水泥地面，其地勢係由系爭房 屋往系爭土地之方向下降，此經本院至現場勘驗屬實，有本 院之勘驗筆錄及勘驗照片在卷可佐（見本院卷㈡第63頁、第6 9頁、第71頁、第73頁、第75頁），是因現場地勢之關係， 若遇有水流，當會循由系爭土地上方巷道邊圍牆之缺口，流 至系爭土地。再者，系爭土地開挖之範圍「緊臨」系爭房屋 ，此亦有被上訴人所提出107年4月8日系爭土地之施工照片 在卷可憑（見原審卷第31頁、本院卷㈠第121頁），是系爭土
地如經遇有豪大雨，勢會蓄積雨水，而形成水池，如因蓄積 之水源達到系爭土地能夠蓄積之容量，當會發生溢流之現象 。而查事發當日，基隆地區降下豪雨，全日累積雨量達200 毫米，同年9月8日全日雨量亦有191毫米，此有上訴人提出 之新聞資料及107年基隆氣象站逐日雨量資料在卷可佐（見 原審卷第109頁、第111頁、第113頁至第116頁、本院卷㈡） ，衡情大量雨水勢會蓄積於系爭土地。此外，部分雨水亦會 循由系爭土地上方巷道邊圍牆之缺口，流入系爭土地。如此 ，所注入之雨水，一旦飽和、超出系爭土地得以蓄積之容量 ，勢造成污泥水自「緊臨」系爭土地之系爭房屋後內流入， 乃屬必然。另參以基隆市中興里辦公處提出於本院之前揭照 片，除系爭土地外，並無他處有泥沙層裸露之情事，再佐以 基隆市中興里辦公處於事發當日所拍攝系爭房屋之照片，確 實顯示系爭房屋有污泥漫入屋內之情事（見本院卷㈡第13頁 、第15頁），可知系爭房屋於事發當日於屋內發生污泥水漫 流之情事，與上訴人拆除系爭土地上方巷道邊之圍牆（指缺 口）及開挖系爭土地後，未於裸露部分覆蓋帆布，或採取其 他避免泥沙流失之措施，亦未設置任何臨時排水之設施，確 實存有相當之因果關係。
3.證人即基隆市政府於本件事發後負責至現場會勘之人員黃國 杰雖稱：系爭房屋前門之樓梯存有污泥，如果以相對位置來 看該樓梯之缺口，比較有可能夾帶泥沙至系爭房屋，系爭土 地上方圍牆之缺口不至於導致系爭房屋內污泥漫流之狀況云 云。然由基隆市中興里辦公處提出於本院之照片觀之（見本 院卷㈡第17頁），系爭房屋之「前門」水泥地並無污泥，此 為上訴人所不爭執（見本院卷㈡第44頁），足見系爭房屋之 污泥水係因雨水注入系爭土地或由系爭土地上方巷道邊之圍 牆缺口流入系爭土地，並夾帶泥沙由系爭房屋2樓（即103-1 號房屋）後門流入系爭房屋之屋內。證人黃國杰上開所述， 核與事證不符，無足可採。上訴人引證人黃國杰上開所為為 據暨辯稱：系爭房屋於事發當日於屋內發生污泥水漫流之情 事，與上訴人拆除系爭土地上方巷道邊之圍牆造成缺口及開 挖系爭土地無關云云，不足採信。
4.上訴人雖辯稱107年9月9月系爭土地如有淹水之情形，則依 同年9月8日之日雨量，該日應已有淹水之情事云云。惟查， 107年9月8日基隆市之日雨量雖有191毫米，然究竟有多少雨 量，於何等時間內，降至系爭土地，並無證據可為證明，上 訴人僅以該日基隆市之總降雨量，遽以推認107年9月9日事 發當日，並無淹水之情事云云，非但與本院認定之前述事實 不符外，亦有邏輯上之錯誤。至上訴人抗辯系爭房屋下方之
89號房屋，並無淹水之情事乙節，核與基隆市中興里辦公處 所提出107年9月9日基山中興字第107034號函載稱：「旨揭 工地因施工地主未善盡安全防護及水保措施，致雨水汙泥漫 流入中山二路51巷89號、103號即103-1號民宅內」等語及89 號房屋屋內積水之照片（見本院卷㈡第11頁、第13頁）不符 ，均無足採信。
5.實則，系爭土地向下開挖後，挖掘處勢會較四周圍之土地低 漥，若遇有下雨之情事，則會蓄積雨水，是若上訴人於開挖 系爭土地後，於開挖裸露之範圍覆蓋帆布或於系爭土地上方 圍牆缺口處施設圍欄及阻水等安全設施，或於系爭土地上施 設臨時排水設施導水宣洩，均能減少雨水之蓄積，避免雨量 超過系爭土地得以容量之範圍，而造成淹水之情事。而上訴 人於開挖系爭土地後，未於系爭土地施設任何防護設施，導 致雨水夾帶大量泥沙漫流至系爭房屋，上訴人之不作為，自 屬造成系爭房屋損害之原因，上訴人空言係因不可抗力之天 災所致，亦無足採信。
6.上訴人再抗辯系（略以）：爭103號房屋屋齡已54年，該屋 鐵皮屋頂斑駁、鏽蝕，屋內牆壁處處壁癌、發霉嚴重，以事 發當日之豪大雨論，該屋且有不漏水、滲水之可能？事發當 時縱有污泥水進系爭房屋，也有可能是因為系爭房屋老舊無 防水功能所致，並聲請鑑定云云，然上訴人俱未提出證據證 明上情，且本件自107年9月9日事發迄今，已逾3年，系爭房 屋經鑑定後縱得認定系爭房屋有上訴人所指滲水、漏水之情 事，惟僅得證明「鑑定當下」系爭房屋有漏水、滲水之情形 ，並無從證明事發時「房屋老舊有漏水情事」將導致「外面 泥沙流入系爭房屋」之相當因果關係，是上訴人聲請就前揭 抗辯之事實進行鑑定，自無必要。
㈣上訴人對於其前揭「不作為」所造成系爭房屋之損害，主觀 上係有過失：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。又所謂過失係指行為人 雖非故意，但按其情節應注意並能注意而不注意，或對於構 成侵權行為之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者而言 。是過失應具備預見可能性，而所謂能預見，係指依客觀情 形有可能預見，並非指行為人主觀上確有預見。另所謂相當 因果關係，係指無此事實，雖必不生此結果，但有此事實， 按諸一般情形，通常均可能發生此結果者而言（最高法院 95年度台上字第1959號判決意旨參照）。次按建築物起造 人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產， 或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任
，建築法第26條第2項亦有明文。依此規定，建築物起造人 、監造人對於建築物之施工，即負有避免造成他人損害之義 務。
2.查訴外人三財公司雖為系爭住宅新建工程之承造人，然其所 承攬之系爭住宅新建工程係「尚未開工」，此據三財公司於 原審之訴訟代理人張春蘭於原審時陳述甚詳（見原審卷第20 9頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第99頁至第100頁 ）。而本件系爭房屋係因上訴人於訴外人三財公司所承攬之 系爭住宅新建工程「開工前」，自行僱工拆除系爭土地上方 巷道邊之圍牆（指缺口）及開挖系爭土地後，未於裸露部分 覆蓋帆布，或採取其他避免泥沙流失之措施，亦未設置任何 臨時排水之設施而受有損害，與訴外人三財公司尚屬無涉， 上訴人李辛茹抗辯其係系爭住宅新建工程之定作人，對於系 爭房屋所受之損害，不負有侵權行為責任云云，核非可採。 3.次查系爭土地上方巷道之圍牆缺口係由上訴人拆除所造成， 系爭土地係由上訴人李伯軍僱請第三人所開挖，業認定如前 ，上訴人李辛如、李伯軍既為系爭住宅新建工程之起造人及 工地負責人，其等於系爭住宅新建工程「開工前」，揆諸前 述，其等自均有確保前揭經拆除之系爭圍牆缺口及經開挖之 系爭土地之安全性，避免造成他人損害之義務。且查，基隆 地區向來多雨，常因暴雨而導致災害，此為長久以來住居在 基隆地區之上訴人所得知悉。是當基隆地區降下豪雨，其雨 水會直接注入系爭土地或由系爭土地上方巷道邊圍牆之缺口 ，流入系爭土地，並沖刷系爭土地裸露泥沙層裸露，進而導 致泥水漫流至鄰宅，乃屬當然之理，而上訴人均具有一般智 識程度，對之自無由委稱不知。上訴人知悉於此，卻未於拆 除系爭土地上方巷道之圍牆缺口處加設圍欄及阻水等安全設 施，復未於僱工開挖系爭土地後，於系爭土地裸露之泥沙層 覆蓋帆布，或採取其他避免泥沙流失或開設臨時排水溝之措 施，而致豪大雨後大量雨水注入系爭土地或循由系爭圍牆缺 口流入系爭土地，系爭土地裸露之泥土層經大量雨水沖刷後 ，夾帶泥沙漫流至系爭房屋，造成被上訴人之損害，其等未 為相當防護之措施，自有過失，上訴人辯稱其等均無過失云 云，並不足採。
4.上訴人雖抗辯報載107年9月8日、9月9日，因接連二天豪大 雨，夾帶山上泥土，順勢由山坡沖刷而下，在基隆市中山區 新西街207巷民宅旁，形成黃泥瀑布，如本件上訴人因施作 系爭住宅新建工程而有過失，則基隆市政府豈不亦有責任云 云。按基隆市政府是否應於報載處為相當防護措施，與本件 系爭房屋係因上訴人於其所有之系爭土地之範圍內，未於系
爭土地施設任何防止淹水之設施，而導致雨水夾帶大量泥沙 漫流至系爭房屋，毫不相涉。上訴人所辯係為不當連結，自 無可採。
5.上訴人辯稱被上訴人之違法占用土地加蓋行為及百般阻擾妨 礙拆除二道磚牆所致亦有過失云云。然按當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條 前段定有明文。本件上訴人主張被上訴人之違法占用土地加 蓋行為及百般阻擾妨礙拆除二道磚牆，亦係造成泥水漫流至 系爭房屋之原因，為被上訴人所否認，上訴人自應就上開主 張負舉證之責任。而查，系爭房屋經本院至現場履勘後，雖 存有上訴人主張未經拆除之二道磚牆，然該二道磚牆是否即 為造成泥水漫流至系爭房屋之原因，尚無從因本院至現場履 勘後得為證明。至上訴人雖聲請鑑定，然本院至現場履勘時 發現系爭土地上已興建有5層樓之建築物，此為上訴人李辛 茹及上訴人李伯軍之訴訟代理人李伯皇所自承（見本院卷㈠ 第101頁、卷㈡第65頁），並有本院之勘驗筆錄在卷可佐（見 本院卷㈡第63頁、第65頁），則事發現場之狀態既已變更， 縱經鑑定，亦無從證明上訴人之上開主張為真實，自無進行 鑑定之必要。況如前述，系爭土地於開挖後，與系爭房屋既 有高低之差距，而上訴人主張未經拆除之二道磚牆係位於系 爭土地之「上方」，地勢較系爭土地為高，衡情尚無阻礙系 爭土地上之水流造成淹水之可能性存在。此外，上訴人並未 舉證證明其等之上開主張為真實，本院自無從因其片面所言 ，即遽為其有利之認定。
㈤本件因上訴人之不作為而造成系爭房屋之損害，上訴人對於 被上訴人應負侵權行為損害賠償責任：
1.本件之訴訟標的：
⑴按訴訟標的，乃原告為確定其私權之請求，或所主張或否認 之法律關係是否存在，欲法院對之加以審判之對象。而為法 院審判對象之法律關係，應為具體特定之權利義務關係，而 非抽象之法律關係，即原告起訴以何種法律關係為訴訟標的 ，應依原告起訴主張之原因事實定之（最高法院84年度台上 字第2149號判決意旨參照）。
⑵本件被上訴人於起訴時並未陳明其據以請求之訴訟標的，嗣 原審於108年12月12日向被上訴人闡明，經被上訴人表示其 據以主張之訴訟標的為民法第794條、第184條第2項、第189 條、第185條第1項之規定。然本件被上訴人係為小學畢業， 此有本院依職權調取被上訴人個人戶籍資料在卷可佐（見本 院卷㈠第63頁），則被上訴人對於原審闡明之內容未必能夠 充分瞭解。參以被上訴人於本院一再主張係上訴人進行系爭
住宅新建工程，而開挖整地，破壞系爭土地上開圍牆之阻水 安全設施，造成污水流入系爭房屋，造成系爭房屋之損害（ 見本院卷㈡第115頁、第117頁、第119頁、第121頁、第123頁 、第125頁、第127頁、第129頁、第131頁、第133頁、第135 頁、第137頁、第139頁、第141頁、第143頁、第177頁、第1 79頁、第183頁、第185頁、第187頁、本院卷㈡第115頁、第1 17頁、第121頁），並未強調上訴人係因違反水土保持法、 建築法等相關規定而須對其負侵權行為之損害賠償責任，核 其主張之原因事實，應係以侵權行為之法律關係為本件之訴 訟標的，而非限於原審所闡明之前開條文。從而，依本件被 上訴人主張之原因事實，應認本件被上訴人據以主張之訴訟 標的應為侵權行為之法律關係，先予敘明。
2.按民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件 並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要， 數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為， 均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立 共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行 為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（最高法院67 年台上字第1737號民事判例參照）。次按因故意或過失，不 法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者 ，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生 前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起， 加給利息；第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要 之費用，以代回復原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難 者，應以金錢賠償其損害，民法第184條第1項前段、第213 條、第215條分別定有明文。物被毀損時，被害人除得依民 法第196條請求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之 適用。又民法第196條明定不法毀損他人之物者，應向被害 人賠償其物因毀損所減少之價額。此所謂其物因毀損所減少 之價額，非不得以所需之修復費用作為估定之標準。經查： ⑴本件上訴人因過失未於拆除系爭土地上方巷道之圍牆缺口加 設圍欄及阻水等安全設施，復未於僱工開挖系爭土地後，於 系爭土地裸露之泥沙層覆蓋帆布，或採取其他避免泥沙流失 或施作臨時排水之設施，而致豪雨後大量雨水直接注入系爭 土地或循由系爭圍牆缺口流入系爭土地，系爭土地裸露之泥 土層經大量雨水沖刷後，夾帶泥沙漫流至系爭房屋，造成被 上訴人之損害，二者有相當因過關係，對於被上訴人自應負 損害賠償之責。
⑵本件被上訴人主張因上訴人之過失行為致泥石漫流入原告系 爭房屋內致房屋受泥水污損，業據被上訴人提出系爭淹水事
件發生時，系爭房屋1樓天花板、系爭房屋1、2樓遭泥水污 損、地面污水橫流、屋內家具遭污水浸泡之照片（見原審卷 第35頁、第37頁、第39頁、第41頁）及富凱裝潢工程行（下 稱富凱工程行）、利民環保清潔工程行（下稱利民工程行） 所開立之估價單（見原審卷第21頁、第23頁）為證。茲本院 審酌系爭房屋受水污損之範圍包括系爭房屋之1樓天花板及1 、2樓之地板，與前開估價單所估價之項目並無明顯不符之 處，且所登載之修復費用，亦未逾一般市場之行情，認被上 訴人主張其因上訴人本件之過失行為，而受有如估價單所示 金額116,474元（計算式：41,974元＋74,500元＝116,474元） 之損害，應屬可採。
⑶上訴人固主張前開估價單有估價過高之情形云云，惟前揭估 價單均係為專業之廠商依其專業經驗作成估價結果，且上訴 人並未能證明該等專業廠商有故意提高估價之情事，則上訴 人所指前開估價單有估價過高之情形云云，並不足採。至上 訴人雖又主張利民工程行所開立之估價單已載有家具搬運、 清理地板及廢棄物清理等費用，惟於富凱工程行所開立之估 價單上又估家具搬移、垃圾清運之費用，二者顯有重複云云 。然觀諸富凱工程行之估價單，其估價項目為：「1樓：舊 有輕鋼架板材更換（礦纖板）。部分家具須覆蓋、搬移、清