臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度簡上字第43號
上 訴 人
即 被 告 葉柏誌
上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服本院於中華民國110年1月
8日所為110年度基簡字第57號第一審簡易判決（起訴書案號：10
9年度偵字第4455號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉柏誌犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯非法由自動付款設備取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實及理由
一、葉柏誌於民國109年6月24日晚間，借宿友人徐聖傑位於新北 市○○區○○路000號之住處，竟意圖為自己不法之所有，基於 竊盜之犯意，於翌（25）日5時許，徒手竊取徐聖傑所有置 於客廳桌上之車號000-000號普通重型機車鑰匙1支、置於身 上皮夾內之臺灣銀行帳戶（帳號：000000000000）提款卡1 張，再以前揭機車鑰匙啟動上開機車駛離，而竊取提款卡、 機車鑰匙與機車得手。又意圖為自己不法之所有，基於以不 正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意，於同（25）日 8時41分，至新北市○○區○○00號統一超商翡翠灣門市設置之 自動櫃員機，插入前揭竊得之提款卡，並鍵入其前因受徐聖 傑委託代為提款而知悉之密碼，使該自動櫃員機之辨識系統 誤判其為有權提款之人，而以此不正方法接續提領新臺幣（ 下同）2萬元、2萬元；再於同（25）日8時54分，至基隆市○ ○區○○路00號統一超商港富門市，以相同方式，提領2萬元， 合計共6萬元得逞，隨後將提款卡丟棄，機車則棄置在新北 市萬里區瑪鋉路溪邊。嗣徐聖傑發現遭竊後報警處理，經警 調閱監視器畫面，循線查獲上情。案經徐聖傑訴由新北市政 府警察局金山分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後提 起公訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本案認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，除 原已符刑事訴訟法所定傳聞例外規定而得作為證據外，檢察 官、被告葉柏誌於本院準備及審理程序時，均同意其有作為 本案證據之證據能力，本院審酌前揭陳述作成之程序並無違 法，與本案之待證事實均具有關聯性，且尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，是本 案有關被告以外之人於審判外陳述之供述證據，依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。二、至於卷內所存經本院引用之非供述證據部分，與本件待證事 實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力 。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備及審理程序中均 坦承不諱，核與證人即告訴人徐聖傑於警詢中之證述情節大 致相符，並有監視器攝得畫面翻拍照片、警方蒐證照片、贓 物認領保管單、告訴人上開機車之行車執照影本、上開帳戶 之存摺封面影本、存款往來明細查詢等件在卷可稽，足認被 告上開任意性之自白與事實相符。是本件事證明確，被告犯 行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪與刑罰加重之理由：
㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，及同法第339 條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。
㈡被告先後竊取機車鑰匙與提款卡、機車，及先後3次提領款項 ，各係於密切接近之時、地實施，分別侵害同一之法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，各屬接續犯，而分別為 包括之一罪。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣被告前因施用第二級毒品案件，經本院以108年度基簡字第64 4號判決判處有期徒刑2月確定，於108年10月13日執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒 刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，而本案依被告犯罪情節，並 無應量處最低法定刑，卻無法適用刑法第59條減輕規定，致 其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參諸司法院釋字第 775號解釋之意旨，仍應依刑法第47條第1項之規定加重其刑
（最高法院108年度台上字第338號判決參照）。三、撤銷改判及科刑審酌之理由：
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟按量刑之輕重，雖屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及 公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現 刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑 相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感 情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，又其中第10款所 稱犯罪後之態度，包括行為人犯罪後，有無悔悟而力謀恢復 原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言。經查，被告 於原審判決後，業於110年8月21日與告訴人成立和解，被告 已賠償告訴人6萬元等情，業據告訴人於本院審理中陳述明 確，並有和解書一份在卷可稽（見本院二審卷第57、74頁） ，足認被告犯後確有悔悟，且力謀恢復原狀、賠償告訴人所 受損害，其犯罪後之態度，與原審判決時已有不同。原審未 及審酌上情，致對被告量刑失之過重，被告據此提起上訴， 確有理由。又原審判決諭知沒收被告未扣案之犯罪所得6萬 元，亦因前述業已和解成立、賠償損害等情而容有未洽（詳 後述），應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用借宿告訴人家中之 機會，擅自竊取告訴人之物，又盜領告訴人之款項，造成告 訴人財產上損害，所為應予非難，惟念被告犯後坦承犯行， 並已賠償告訴人損害，復審酌其於本院審理中自承為國中畢 業之智識程度，職業為板模工，家庭經濟狀況勉持等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準並 考量其犯罪行為之不法與罪責程度，及對被告施以矯正之必 要性，定應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準如主文所示。四、被告本件盜領所得之現金6萬元屬於被告所有之犯罪所得， 惟被告業與告訴人達成和解並賠償其損害，如前所述，爰依 刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官江柏青、高永棟到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日 刑事第二庭審判長法 官 王福康 法 官 鄭富容 法 官 李 岳
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日 書記官 白豐瑋