臺灣嘉義地方法院民事判決
110年度勞訴字第10號
原 告 黃詠瑞
訴訟代理人 蘇慶良律師(法扶律師)
訴訟代理人 李佳真
被 告 南華大學
法定代理人 林聰明
訴訟代理人 洪添福
吳宏輝律師
複 代理人 吳展育律師
上列當事人間請求確認僱傭關係(含併請求給付工資)事件，本院
於民國110年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
（壹）兩造間僱傭關係仍存在，被告片面終止兩造間之勞動契約 並不合法。
一、原告自民國103年10月1日起受雇於被告，擔任南華大學資訊 中心約聘技士，主要工作乃於校內維護數位學習平台、數位 學習平台功能需求開發、資料庫及網站伺服器主機管理，雖 形式上係1年1聘，然已連續5年，續聘至109年10月25日（原 證1，最近2年之南華大學約聘人員僱用契約書，本院卷一第 17至23頁），最近1個月之薪資為新臺幣（下同）34,907元 （原證2，月薪資發放電子郵件、彰化銀行活期儲蓄存款存 摺節影本，本院卷一第25頁），性質上已屬不定期勞動契約 。
二、原告於前開受雇期間，考績評鑑皆為乙等，而被續聘5年。 原告並未違反工作規則重大，亦未曾造成被告重大之損害， 詎被告卻於原告發生車禍致引發慢性腎臟病急性惡化病變而 需住院休養70日時（原證3，戴德森醫療財團法人嘉義基督 教醫院診斷證明書，本院卷一第27頁），將原告考績評鑑打 為丁等，然原告請病假日期為108年9月20日起至108年12月2 0日止，拔管住院日期為109年6月1日起至109年6月4日止， 被告卻再以原告考績丁等為由，於109年10月25日以原告對 擔任工作不能勝任為由，終止系爭勞動契約，並要求原告辦 離職手續（原證4，南華大學約聘人員終止契約通知書、南 華大學職技員工考核通知書，本院卷一第29至31頁）。三、然被告終止系爭勞動契約違反兩造契約約定與勞動基準法（
下稱勞基法）之規定，而不合法，兩造僱傭關係應仍應存在 ，說明如下：
（一）依勞工請假規則第4條第1項規定，勞工因普通傷害、疾病 或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍內請普 通傷病假 ：一、未住院者，1年内合計不得超過30日。二 、住院者，2年內合計不得超過1年。三、未住院傷病假與 住院傷病假2年內合計不得超過1年。則原告請假既未超過 前開規定之時日，亦無不能勝任工作之情形，被告以前開 事由終止系爭勞動契約自不合法，而不生效。
（二）原告固因車禍而自108年9月20日起至108年12月20日止請 病假住院，然自出院後之工作狀態已恢復正常，僅於109 年6月1日起至109年6月4日止再短期住院治療，此外並無 任何長期病休假之情事。且原告並未因此請求被告減輕原 告之工作量，反而持續願意擔負工作，卻遭被告評為丁等 及片面終止契約。故兩造間之系爭僱傭契約仍存在。（貳）兩造間之系爭僱傭契約既仍存在，被告應自109年10月25 日起至110年10月25日止，按月給付原告34,907元及其法 定遲延利息。
一、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請報酬，民法第487條定有明文。債權人對於已提出之給付 ，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；債權 人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人 得以準備給付之情事，通知債權人，以代提出，民法第234 條、第235條但書亦有規定。
二、查被告違法終止系爭勞動契約後，原告提出陳情申訴，被告 拒絕原告復職並命原告需辦離校手續，已預示拒絕受領原告 勞務，故原告自得依前開規定請求被告自109年10月25日起 按月給付到期之薪資。
三、原告於109年10月25日遭被告非法終止勞動契約，依勞基法 第17條、第55條、第2條第4款與勞基法施行細則第2條第1款 等規定，以109年10月24日為計算平均工資之終止日，逆推 計算6個月期間至109年4月25日計算，原告於離職前6個月每 月平均薪資按南華大學專案計畫工作人員考核通知書所示 34,907元。
（參）對被告抗辯之陳述：
一、被告所列原告受懲處事由，不足成立解僱之事由：（一）被告所提答辯狀中及108學年度職技員工考績丙等具體事 實表略以，原告於108學年即自108年8月1日起至109年7月 31日止請事假、病假共74天(不包年休假）及工作表現不 佳等事由，經考績考列丁等；與108學年考績丙等事由為
原告年度中因身體狀況住院2次，現需洗腎，加上先天殘 障、裝義肢，整體請病假70日，加上事假1日，已超過丙 等最高請假門檻30日甚多。然：
1、原告係因於108學年度上學期之9月20日下班返家途中發生 車禍（原證6，嘉義縣警察局民雄分局民興派出所道路交 通事故登記聯單，本院卷一第265頁），當下未感覺到身 體有異致未就醫，然於隔日晚間感覺疼痛異常，始於108 年9月21日晚上9時58分起至108年11月15日止就醫住院56 日（見原證1），後另在家休養至108年12月20日止計34日 。嗣因車禍所生腎臟問題，自109年6月1日起至109年6月4 日止再住院4日。是依被告所提原告於108學年度之請假記 錄共請假74日，即108年9月至12月計67日加109年6月至7 月間7日。
2、則依勞工請假規則第4條第1、2項與第5條等規定，原告前 開請假均符合法規範，被告解僱原告自不合法。（二）被告抗辯原告工績效不佳部分：
1、原告於車禍前雖提出108學年度之規劃即預期完成工作目 標，惟工作目標尚未進行，原告即發生車禍，故原告回歸 工作崗位後，所提出之規劃當然與車禍前相同。 2、至被告所抗辯原告於下學期之109年2月17日重新提出規劃 後，至109年8月21日僅完成40%。係因第1份工作規劃是針 對108學年度所提出，108學年度則自108年8月1日起至109 年7月31日止(含上、下學期），原告所提第2份工作規劃 於109年8月21日即108學年度下學期，完成進度為40%，並 無不當，被告卻認係原告延宕工作，顯有誤解。 3、被告雖抗辯該案自提出需求至驗收完成延宕達1年云云。 然該案提出申請日為108年7月10日（申請人張巧宜），但 並未提出預定使用或驗收期日，而原告在108年12月31日 早就完成該系統開發，並催促儘快驗收，然申請人數次稱 忙而未驗收，其後因原告發生前開車禍而中斷催促驗收， 直至109年7月29日申請人始驗收。是被告顯刻意以驗收期 日作為原告工作績效不佳事由，自屬無理。且原告於車禍 住院時怕單位中無人可接續其工作，仍抱病以遠端連線繼 續工作（原告7，南華大學職工申訴評議委員會申訴書第6 至10頁），足見原告仍盡忠職守。
（三）綜上，原告無任何曠職記綠，亦非故意遲到，被告抗辯自 不可採。
二、被告解雇原告違反解雇最後手段性原則。蓋：（一）原告並無任何違反勞動契約或工作規則情節重大情形，縱 原告在中午休息時間較晚進入辦公室，然被告亦自陳原告
坦承除晚上須洗腎外，中午也需換液1次，縱被告認原告 仍應準時進辦公室，被告亦得採取其他對原告權益影響較 輕之懲戒措施，而非以解雇為直接性手段。
（二）原告在106年前以專案人員受被告約聘前，即在103年時因 政府專案而以臨時專案人員受聘於該單位，故原告已受聘 8年，若被告認原告工作能力不佳，為何在這8年中原告未 遭降級或懲處？反係自科技整合組(專案人員）升調至系 統開發組（約聘技工），且調漲薪水？況系爭電腦系統老 舊，根本之道需購買新品或新版即可解決，縱原告努力維 修或修正、升級原系統，亦無法完成被告之要求，此自不 可歸責於原告。
（三）是縱認原告違規，然其態樣尚非重大，且未達非終止契約 不可之程度，仍有其他相較較輕微之手段如留職停薪等。 是被告解雇原告違反解雇最後手段性原則而不合法，兩造 間之系爭雇傭關係自仍存在。
三、對被告所提診斷證明書、南華大學108 學年度職技員工考績 丙等（含）以下具體事實表（本院卷一第67至69頁）之製作 名義人及內容真正不爭執，其餘意見如前述。對被告所提南 華大學109學年度第1學期第1次人事評議委員會會議記錄摘 要、南華大學109 學年度第1學期第1次職技員工申訴評議委 員會會議記錄（本院卷一第71至75頁）等文書之製作名義人 真正不爭執；但對前開文書內容之爭執則如前述。對被告所 提嘉義縣社會局勞資爭議調解紀錄、資遣費試算表（本院卷 一第77至81頁）之製作名義人真正不爭執，但對被告所主張 資遣之事由則有爭執，如前所述。 對被告所提勞動調解案 佐證書面資料附冊（本院卷一第83至185頁）之意見如前所 述。對被告所提嘉義縣警察局民雄分局民興派出所道路交通 事故當事人登記連單、GOOGLE地圖、學校網站新版上線時程 規劃表（本院卷一第379至383頁）等文書之製作名義人及內 容之真正不爭執；其餘如前所述。對被告所提南華大學資訊 系統驗收單、EMAIL電子郵件內容之附件、電子郵件公告、 簽到紀錄等（本院卷一第385至410頁）等文書之製作名義人 及內容之真正不爭執；但原告與其他同仁工作本質不同，故 績效亦不同，原告至車禍後工作上會有遲延，係因原告車禍 後身體有殘疾。
（肆）並聲明：一、請求確認兩造間之僱傭關係自109年10月25 日起至111年10月25日止存在。二、被告應自109年10月25日 起至原告復職日之1日止，按月給付原告每月薪資34,907元 及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。三、訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、原告自103年10月1日起受僱於被告為每年1聘之約聘人員， 擔任被告之資訊中心約聘技士職務，被告自得視其工作表現 、業務需求、經費編列等因素，以決定是否有提前解聘之必 要，或聘約屆期予以續聘等，合先敘明。
二、依原告所提前開診斷證明書所載，其病名為「1.慢性腎疾病 第五期急性惡化併末期腎病變、尿毒性腦病變併癲癇、高血 鉀及高血磷，經緊急血液透析，後行腹膜透析。2.高血壓。 3.損傷後之腦出血」，並自108年9月21日起住院56日。原告 雖主張其出院後於109年之工作狀態已恢復正常，惟核與被 告資訊中心所提佐證書面資料不符。再說明如後：（一）原告於108學年度即自108年8月1日起至109年7月31日止， 請事假、病假共74日（不包括年休假），且原告因工作表 現不佳等事由，而經所隸屬單位之資訊中心於108學年度 考績予以考列丁等，再經提被告109年9月16日109學年度 第1學期第1次人事評議委員會（下稱人評會）討論，審議 過程中並請資訊中心主任莊文河、原告之主管曾清義組長 列席報告原告之工作表現，原告則由高教工會代表謝青龍 老師陪同列席說明、釐清，後經審議結果，人評會決議同 意「予以免職」。
（二）前開會議紀錄經簽奉被告之校長核定變更為「資遣」後， 被告之人事室主任旋於109年9月23日當面告知原告有關人 評會之前開決議與被告將依勞基法第11條第1項第5款所規 定勞工不能勝任工作事由，於109年10月25日終止兩造間 之系爭勞動契約並依法給付資遣費，復於109年9月24日以 公文正式會簽原告知悉。故原告雖主張被告以考績丁等為 由，於109年10月25日以書面覆函文告知原告因對擔任工 作不能勝任而終止勞動契約，應係原告誤植日期。（三）原告雖即於109年9月29日檢具「南華大學職工申訴評議委 員會申訴書」向被告之職技員工申訴評議委員會(下稱申 評會）提出申訴，而申評會則於109年10月19日召開會議 審議原告之申訴案，並比照人評會模式，邀請原告及資訊 中心所屬相關人員蒞會說明，經審議結果決議為「申訴無 理由」。
（四）原告雖另曾向嘉義縣社會局申請勞資爭議調解，惟調解不 成立，被告遂依勞基法之規定將資遣費匯至原告之銀行帳 戶。
三、此外，原告自受雇於被告之日起考績皆列為乙等，顯見原告 之工作表現尚有頗大改善空間。且原告自罹病後體能狀況明 顯異於從前，被告所屬資訊中心本於協助原告之初衷，除主
動將原為原告所負責之專案移撥其他同仁執行外，同組同仁 亦默默協助完成原告所延宕、未執行之任務。故原告所主張 「原告並未因此請求被告減輕原告之工作量，反而持續願意 負擔工作」云云，亦與事實並不吻合。且被告本照顧同仁之 理念，未查究原告上班不正常（例如原告自出院後長期早上 及中午皆遲到、或上班時間在辦公室或逕至其座車睡覺）等 情事，且數次建議原告申請留職停薪專心養病，待病情改善 、體力恢復後再行復職。是被告已為適法處理，且情理兼顧 ，並無不妥。
四、對原告所提南華大學約聘人員僱用契約書（本院卷一第17至 23頁）、薪資證明即活期儲蓄存款存摺節影本、診斷證明書 （本院卷一第25至27頁）與終止契約通知書、職技員工考核 通知書（本院卷一第29至31頁）等文書之製作名義人及內容 之真正不爭執；其餘意見則如前述。 對原告所提嘉義縣警 察局民雄分局民興派出所道路交通事故當事人登記聯單、南 華大學職工申訴評議委員會申訴書、南華大學約聘人員終止 契約通知書（本院卷一第265至273頁）等文書之製作名義人 真正不爭執；然前開申訴書所載內容則與事實不符，係原告 單方意見等語，資為抗辯。
五、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔 。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。參、得心證之理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益。次按勞基法第11條第5款規定勞工對於 所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約 ，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作， 即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行 勞務給付之義務亦屬之（最高法院86年度台上字第688號判 決要旨同此見解）。前開所謂「不能勝任工作」，究係指僅 以勞工「客觀」不能勝任工作為判斷標準，或包括勞工「客 觀、主觀」不能勝任工作為判斷標準，抑或以客觀不能勝任 工作為原則、例外可採勞工客觀、主觀不能勝任工作為判斷 標準，學說上有不同之見解。然不論採何種見解，若勞工客 觀不能勝任工作，即屬勞基法第11條第5款所謂「不能勝任 工作」之內涵，殆無疑義。而實務上則認前開所謂「不能勝
任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心 狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」 ，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之 義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工 權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然 之解釋（最高法院86年度台上字第82號、80年度台聲字第27 號裁判要旨均同此見解）。查：
（一）原告自103年10月1日起受雇於被告，擔任南華大學資訊中 心約聘技士，主要工作乃於校內維護數位學習平台、數位 學習平台功能需求開發、資料庫及網站伺服器主機管理， 至109年10月25日遭被告以無法勝任工作為由終止勞動契 約等事實，為兩造所不爭，復有南華大學約聘人員僱用契 約書（見本院卷第17至23頁）與南華大學約聘人員終止契 約通知書、南華大學職技員工考核通知書（見本院卷第29 至31頁）等在卷可證，自堪信為真實。
（二）原告主張被告以前開事由終止兩造間之系爭僱傭關係即勞 動契約為不合法，兩造間之系爭勞動契約即僱傭關係仍存 在；然被告則否認兩造間仍存在系爭僱傭關係即勞動契約 之事實。則兩造間之系爭僱傭關係即屬存否不明確，且此 種不安之狀態能以本件確認判決除去之，依前開說明，堪 認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益 ，合先敘明。
（三）受僱於被告擔任老師及資訊中心主任之證人莊文河於本院 結證稱伊於109年8月1日至被告學校任職，原告遭人評會 免職原因，大部分發生在伊任職前，就伊事後得知，原告 係因考績遭資訊中心列為丁等，因被告學校內規規定，考 績列為丁等需送人評會討論，人評會討論之結果為免職； 至原告考績遭列為丁等之原因係發生於伊任職前，故伊不 清楚。伊任職期間，有看過原告於上班時間打瞌睡，至少 看過2、3次，原告於資訊中心會議上，亦曾有2次打瞌睡 之情形等語明確（見本院卷二第8至9頁）。受僱於被告擔 任資訊中心系統發展組組長兼副主任之證人曾清義於本院 則結證稱原告經被告學校人評會決議予以免職，係因原告 無法勝任其工作，原告在資訊中心工作已4、5年，且被告 學校資訊系統數位教學平台已老舊，故伊將學校數位教學 平台系統升級工作交付原告處理，但原告拖很久且無結果 ，後因原告發生車禍，故伊要求原告另再提出工作計畫表 ，讓原告延期完成，但原告仍未如期完成，且原告亦未交 付任何工作成果，期間伊多次催促仍無效果，故伊認原告 無法勝任工作，且工作期間原告於簽到後，仍遲到20、30
分鐘始進辦公室，且係常常發生之事，中午時間雖上班不 用再簽到，但原告仍經常遲到。至學校雖有彈性上下班時 間之規定，但原告上班遲到後仍準時下班，並未依彈性上 下班時間下班。證人莊文河曾發現原告在上班時間躲在車 子裡面睡覺，且原告請假也偏多，故伊即將原告之考績列 為丁等，且自原告發生車禍回來上班後，原告經常於上班 時間打瞌睡或睡覺。被告學校MOODLE系統有問題，係自10 9年8月5日開始，被告已委外升級完成，因原告未完成等 語明確（見本院卷二第9至10頁）。故原告違反勞工應忠 誠履行勞務給付之義務，怠忽所擔任之工作致不能完成， 應可認定；原告前開主張則不可採。從而，被告依勞基法 第11條第5款規定預告終止系爭勞動契約，自屬有據。是 原告請求確認兩造間之系爭僱傭關係自109年10月25日起 至111年10月25日止仍存在，為無理由，應予駁回。
（三）至原告雖另主張被告以前開事由終止系爭勞動契約，違反 比例原則，欠缺正當性與必要性，即違反解僱最後手段性 原則云云。然：
1、雇主以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，而終止勞 動契約時，是否有解雇最後手段性原則（指解雇應為雇主 終極而無可迴避之不得已手段，就其內容言乃廣義比例原 則下之必要性原則）之適用，學說多持肯定之見解，其依 據乃依德國民法與勞動法之通說以民法所規定誠信原則為 根據外，在我國另得以憲法第15條所規定工作權保障之價 值判斷為依據，而認作為最後手段之終止勞動契約，不論 其解雇事由為何，僅當另無其他繼續雇用勞工之可能性時 ，方屬正當；學說雖另有不同之見解，然我國實務諸多判 決確多有援用解雇最後手段性原則而認解雇不合法者（例 如最高法院96年度台上字第2630號、98年度台上字第1088 號判決與其他一、二審諸多判決），本院認依前開勞基法 第11條第5款所謂「不能勝任工作」之文義解釋或論理解 釋，當包括前開解雇最後手段性原則之內涵。
2、查原告違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，怠忽所擔任 之工作致不能完成，業如前述。且依原告所提前開診斷證 明書所載，其病名為「1.慢性腎疾病第五期急性惡化併末 期腎病變、尿毒性腦病變併癲癇、高血鉀及高血磷，經緊 急血液透析，後行腹膜透析。2•高血壓。3.損傷後之腦出 血」，衡諸社會常情，顯見原告日後亦須長期進行洗腎 ，其身體狀況不論是否轉任他職或為其他處分，均難改善 其應忠誠履行勞務給付之義務，故被告以前開事由終止系
爭勞動契約，並未違反解雇最後手段性原則，是原告前開 主張亦不可取。
二、另按工資應全額直接給付勞工；但法令另有規定或勞雇雙方 另有約定者，不在此限。工資之給付，除當事人有特別約定 或按月預付者外，每月至少定期發給2次，並應提供工資各 項目計算方式明細；按件計酬者亦同，勞基法第22條第2項 、第23條第1項固定有明文。再按僱用人受領勞務遲延者， 受僱人無補服勞務之義務，仍得得請求報酬；但受僱人因不 服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠 於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條 固亦有規定。然終止契約雖無溯及效力，然可使契約嗣後失 其效力，是終止契約乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅 之行為，故契約自終止時起嗣後失其效力。查被告已合法終 止系爭勞動契約，業如前述；則依前開說明，於被告終止系 爭勞動契約時起，系爭勞動契約嗣後失其效力。故被告自系 爭勞動契約終止後，即無再給付自終止時起之工資或報酬之 義務。是原告請求被告應自109年10月25日起至原告復職日 之1日止，按月給付原告每月薪資34,907元及其法定遲延利 息部分，亦為無理由，應予駁回。
三、復按依勞動事件法第15條規定適用民事訴訟法第87條第1項 、第78條規定之結果，法院為終局判決時，應依職權為訴訟 費用之裁判。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。查本院既為 原告全部敗訴之終局判決，則依前開規定，本院因認本件訴 訟費用，應由原告負擔。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日 勞動法庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 10 月 12 日 書記官 柯凱騰