臺灣嘉義地方法院民事判決
108年度訴字第142號
原 告 陳慶瑞
訴訟代理人 游子毅律師
被 告 黃松在（即郭桂鳳之承受訴訟人）
黃于真（即郭桂鳳之承受訴訟人）
黃于倩（即郭桂鳳之承受訴訟人）
黃于桓（即郭桂鳳之承受訴訟人）
吳郭彩勤
郭秋香
郭治
張雅婷
張恩綺
張宣駿
張惟婕（原名：張育淇）
郭文隆
劉民寅（即劉張嬌來之繼承人）
劉銘棠（即劉張嬌來之繼承人）
劉銘崧（即劉張嬌來之繼承人）
劉鐘聰（即劉張嬌來之繼承人）
上 一 人
法定代理人 劉建伸
被 告 劉銘楷（即劉張嬌來之繼承人）
張勤學
謝張來富
劉張評
上列八被告
訴訟代理人 劉貴美
被 告 陳張來有
訴訟代理人 陳思含
被 告 郭新發
訴訟代理人 郭寶宗
被 告 劉振財
訴訟代理人 劉君毅
被 告 郭應林
郭吳員
上 一 人
法定代理人 郭春蘭
被 告 郭芳國
郭文田
郭天生
上 一 人
訴訟代理人 吳炳輝律師
被 告 洪炎鐘（被告洪郭秀鳳之繼承人）
洪建捷（被告洪郭秀鳳繼承人）
洪意鈞（被告洪郭秀鳳繼承人）
洪靜伶（被告洪郭秀鳳繼承人）
洪儀姍（被告洪郭秀鳳繼承人）
劉振德
上 一 人
訴訟代理人 劉烱意律師
複 代理人 蕭宇廷律師
被 告 劉振旺
劉進發
尤萬福
上 一 人
訴訟代理人 尤文良
被 告 張永務
郭晏群
兼上一被告
訴訟代理人 郭東陽
被 告 郭永樹
郭永山
尤天來（即尤許蜜之繼承人）
尤天生（即尤許蜜之繼承人）
尤秀桃（即尤許蜜之繼承人）
尤素珠（即尤許蜜之繼承人）
兼上四被告
訴訟代理人 尤天賜（即尤許蜜之繼承人）
被 告 王陳素美
上列當事人間請求分割共有物事件，本院於民國110年10月7日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
附表二所示之兩造所共有坐落嘉義縣○○鎮○○段000地號、面積6,902.73平方公尺土地，應分割如嘉義縣大林地政事務所民國110年7月23日發給之複丈成果圖即附圖五所示【然前開附圖五分割方案中，關於被告劉振財分配面積欄「277.13平方公尺」應更正為「236.61平方公尺」；分配編號欄中（11）、156.64平方公尺部分，應分歸附表二編號七所示之被告（郭興之繼承人）與被告郭新發按權利範圍各2分之1繼續保持分別共有】。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由附表二所示之兩造依原應有部分即附表二所示權利範圍之比例負擔之。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人
之聲請，由其一造辯論而為判決；前項規定，於訴訟標的對 於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴 訟人中一人到場時，亦適用之，民事訴訟法第385條第1項前 段、第2項定有明文。查除被告郭新發、劉振財、郭吳員、 劉振德、尤萬福 、張永務、郭東陽、郭晏群、郭永山、尤 天賜、尤天來、尤天生、尤秀桃、尤素珠等外，其餘被告均 經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，有本院言詞辯論筆 錄、報到單、送達證書等在卷可證；且核無民事訴訟法第38 6條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。
貳、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應 即為承受之聲明，他造當事人亦得聲明承受訴訟。又當事人 不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟 ，民事訴訟法第168條、第175條及第178條分別定有明文。 查被告郭桂鳳於訴訟繫屬中之民國110年3月17日死亡，被告 黃松在、黃于真、黃于倩、黃于桓為其繼承人，有戶籍謄本 、繼承系統表等在卷可證（見本院卷四第137至145頁）。原 告具狀聲明由前開繼承人承受訴訟，揆諸前開規定，自無不 合，爰命前開為郭桂鳳繼承人之被告承受訴訟，續行本件訴 訟程序。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、坐落嘉義縣○○鎮○○段000地號、面積6,902.73平方公尺土地 ，原為附表一所示之人所分別共有，各共有人之權利範圍如 附表一所示（原證1，地籍圖謄本、土地登記第一類謄本， 本院卷一第17頁、本院卷四第27至32頁）。然：（一）原共有人謝天福已於起訴前之日本明治26年11月9日即民 國前19年11月9日死亡，其死亡時之繼承人僅其姊即訴外 人郭謝桃1人。而郭謝桃則於57年3月8日死亡（其配偶郭 豆耳於36年2月28日死亡，其長女鄧氏月嬌於4年11月17日 死亡），繼承人為其長子郭萬通（104年8月13日死亡）。 然郭萬通於104年8月13日死亡（其配偶郭許蘭於87年9月 17日死亡），本應由其長子郭清江、次子郭清松、三子郭 朝明、長女郭桂鳳、次女吳郭彩勤、三女郭秋香、四女郭 治、五女郭桂蓮繼承。然郭萬通之長子郭清江於105年1月 28日死亡，其繼承人原為配偶張淑雲、長女郭蕙寧、次女 郭尹靜、三女郭思涵、四女郭思雅，然前開繼承人均向法 院辦理拋棄繼承。郭萬通之次子郭清松於100年9月1日死
亡，五女郭桂蓮於102年5月28日死亡，均早於被繼承人郭 萬通死亡，郭清松部分應由其長男郭文隆代位繼承；郭萬 通之五女郭桂蓮部分應由其子女張雅婷、張恩綺、張宣駿 、張惟婕（原名：張育淇）代位繼承。郭萬通之三子郭朝 明則於106年1月16日死亡。郭萬通之長女郭桂鳳於訴訟繫 屬中死亡，應由其繼承人即被告黃松在、黃于真、黃于倩 、黃于桓承受本件訴訟，亦如前述。故謝天福之繼承人應 為被告黃松在、黃于真、黃于倩、黃于桓、吳郭彩勤、郭 秋香、郭治、張雅婷、張恩綺、張宣駿、張惟婕（原名： 張育淇）、郭文隆，有繼承系統表（本院卷一第283至284 頁）、日據時期戶籍簿冊浮籤記事專用頁（本院卷一第15 9至164頁、第185至228頁）、台灣省嘉義縣戶籍登記簿（ 本院卷一第229至239頁）、光復後除戶戶籍簿冊浮籤記事 資料專用頁（本院卷一第241頁）、戶籍謄本（本院卷一 第243至269頁）等在卷可證。
（二）原共有人張重已於起訴前之35年12月7日死亡，其其就系 爭土地之前開應有部分，應由訴外人即配偶張邱柳枝、長 女即訴外人劉張嬌來與次女即被告陳張來有、長男即被告 張勤學、三女即被告謝張來富、次男張長榮（昭和17年5 月10日死亡，無子嗣）、四女即被告劉張評、三男即訴外 人張清和繼承。然張重之配偶張邱柳枝已於50年1月9日死 亡，張重之三男張清和已於54年5月18日死亡且無子嗣； 張重之長女劉張嬌來已於107年11月20日死亡，然其配偶 劉鴻章已死亡，故劉張嬌來之前開權利義務應由其長男即 被告劉銘崧、次男即被告劉民寅、三男即被告劉鐘聰、四 男即被告劉銘棠、五男即被告劉銘楷共同繼承。故張重之 前開遺產應由被告劉銘崧、劉民寅、劉鐘聰、劉銘棠、劉 銘楷、張勤學、謝張來富、劉張評、陳張來有繼承，有繼 承系統表（見本院卷一第155頁；卷二第175頁，張重）、 日據時期戶籍簿冊浮籤記事專用頁（本院卷一第119至120 頁）、台灣省嘉義縣戶籍登記簿（見本院卷一第121頁） 戶籍謄本暨台灣省嘉義縣戶籍登記簿（見本院卷一第122 至128頁）與劉張嬌來繼承人之繼承系統表（見本院卷二 第261頁）、戶籍謄本（見本院卷二第249至259頁）等在 卷可證。
（三）原共有人郭興於106年5月15日死亡，其就系爭土地之前開 應有部分，本應由其配偶即被告郭吳員、長男即被告郭天 生、次男即被告郭芳國與訴外人即長女洪郭秀鳳繼承；然 洪郭秀鳳於107年11月14日死亡，其前開權利義務應由其 夫即被告洪炎鐘、長子即被告洪建捷、次子即被告洪意鈞
、長女即被告洪靜伶、次女即被告洪儀姍繼承。故郭興之 前開遺產應由被告郭吳員、郭芳國、郭天生、洪炎鐘、洪 建捷、洪意鈞、洪靜伶、洪儀姍共同繼承，有繼承系統表 （本院卷一第157頁）、戶籍謄本（本院卷一第133至136 頁）與洪郭秀鳳繼承人之繼承系統表 （本院卷二第371頁 ）、戶籍謄本（本院卷二第363至369頁）等在卷可憑。（四）前開繼承人中除部分拋棄繼承外，其餘均無拋棄繼承資料 且未辦理系爭土地之繼承登記，亦有本院函（見本院卷一 第171頁；劉張嬌來部分，本院卷二第373頁；本院卷三第 129至135頁，郭萬通部分；本院卷三第131頁，郭桂蓮部 分；郭清松部分，本院卷三第133頁；洪郭秀鳳部分，本 院卷三第135頁；郭清江部分，本院卷三第143頁；本院卷 四第49頁）等在卷可證。爰依最高法院70年度第2次民事 庭會議決定（二）與69年台上字第1012號判例等實務見解 ，請求前開繼承人就前開被繼承人所有系爭土地之權利範 圍辦理繼承登記。
二、兩造並無不分割之約定，亦無因物之使用目的而不能分割之 情事。惟兩造無法達成分割協議，爰依民法第823條、第824 條等規定請求裁判分割。
三、若採嘉義縣大林地政事務所110年3月26日發給之複丈成果圖 附件一分割方案即附圖一所示（本院卷四第57至59頁）分割 方案或同日發給之複丈成果圖附件二分割方案即附圖二所示 （本院卷四第61至63頁）之分割方案，或採嘉義縣大林地政 事務所110年4月26日發給之複丈成果圖即附圖三所示之分割 方案（本院卷四第117至119頁）、110年5月31日發給之複丈 成果圖即附圖四所示之分割方案（本院卷四第177頁），原 告亦均同意。但不同意嘉義縣大林地政事務所110年7月23日 發給之複丈成果圖即附圖五所示之分割方案（本院卷四第21 1至213頁）或嘉義縣大林地政事務所110年9月27日發給之複 丈成果圖即附圖六所示之分割方案（本院卷四第229至231頁 ）。
三、對被告抗辯之陳述：依現場照片（本院卷二第121至145頁） 與複丈成果圖所示，複丈成果圖中編號J、K間另有門牌號碼 為嘉義縣○○鎮○○路000號建物，該建物雖未滅失，然已年久 失修、屋頂微塌、四周雜草叢生，顯已無人居住。四、並聲明：
（一）被告黃松在、黃于真、黃于倩、黃于桓、吳郭彩勤、郭秋 香、郭治、張雅婷、張恩綺、張宣駿、張惟婕（原名張育 淇）、郭文隆應就被繼承人謝天福所遺系爭土地應有部分 60分之5辦理繼承登記。
（二）被告劉民寅、劉銘棠、劉銘崧、劉鐘聰、劉銘楷、張勤學 、謝張來富、劉張評、陳張來有應就被繼承人張重所遺系 爭土地應有部分60分之1辦理繼承登記。（三）被告郭吳員、郭芳國、郭天生、洪炎鐘、洪建捷、洪意鈞 、洪靜伶、洪儀姍應就被繼承人郭興所遺系爭土地應有部 分60分之4辦理繼承登記。
（四）兩造所共有系爭土地應分割如附圖一所示。（五）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告方面
（壹）被告尤萬福以：
一、其已年屆90歲，對系爭土地與房屋有深厚情感，盼將其目前 占用位置分歸被告尤萬福、尤許蜜。
二、分割方案中供共有人通行之道路，4米寬即已敷使用，因系 爭土地交通流量甚微，通行住戶僅約10戶，若留6米寬道路 勢將拆除沿路兩側之現有地上物。且道路面積亦應由沿道路 兩側之使用住戶分攤面積。
三、不同意附圖一、二、三、四、六所示之分割方案。盼分割如 嘉義縣大林地政事務所110年7月23日發給之複丈成果圖即附 圖五所示（本院卷四第211至213頁）。（貳）被告尤天來、尤天生、尤秀桃、尤素珠、尤天賜以：一、分割後盼與被告尤萬福繼續保持共有。 二、不同意附圖一、二、三、四、六所示之分割方案。同意附圖 五所示之分割方案。
（參）被告郭文田以：
一、附圖所示編號V之墳墓係其父郭新與郭新之兄弟郭興之墳墓 。
二、盼分得位置之產權可獨立。
（肆）被告郭東陽、郭晏群以：
一、附圖所示編號V之墳墓，應屬繼承人即郭文田、郭新發、郭 吳員、郭天生、洪郭秀鳳之家屬、郭芳國、郭東陽、郭晏群 所共有。
二、不同意附圖一、二、三、四、六所示之分割方案。同意附圖 五所示之分割方案。
（伍）被告郭天生以：
一、不同意原告與被告劉振德所提分割方案。因被告劉振德所提 方案中之6米寬道路勢將拆除被告郭天生與郭吳員及其餘繼 承人共有之建物，況無留設6米寬道路之必要。二、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔 。
（陸）被告劉振德以：
一、附圖編號N之建物為其所有，僅係借與被告劉振旺使用。二、依嘉義縣建築及管理自治條例，雙向出口之道路長度超過80 公尺，應留設6公尺以上之道路能申請土地建築線，而系爭 土地道路長度超過80公尺，應依前開規定辦理。三、不同意附圖一、二、三、五、六所示之分割方案。至附圖四 之分割方案原為其所提出。
（柒）被告劉振旺以：
一、附圖所示編號M、N、P等地上物為其所有，編號J、K則為其 與被告劉振德所共有。盼分割後取得之土地保留完整不零散 。若前開編號J、K地上物須為抉擇，則其願放棄編號K地上 物，而保留J地上物。
二、系爭土地共有人謝天福大約於60年前即民國49年間死亡，謝 天福未婚且無子女。
三、盼任何分割方案所留設之6米寬道路，不要拆除到其所有之 系爭地上物，因道路坐落位置亦可移動。
（捌）被告王陳素美以：同意原告於109年9月22日書狀所提分割 方案，不同意其餘共有人所提分割方案。
（玖）被告郭新發以：
一、系爭墳墓坐落之土地，盼由墳墓共有人即被告郭新發、郭興 共有墳墓坐落位置之土地。其餘應分配之土地，則同意被告 尤萬福所提之分割方案。
二、不同意附圖一、二、三、四、六所示之分割方案。同意附圖 五所示之分割方案等語，資為抗辯。
三、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負 擔。
（拾）被告劉民寅、劉銘棠、劉銘崧、劉鐘聰、劉銘楷、張勤學 、謝張來富、劉張評以：
一、盼可分得附圖編號W私設道路與247、241等地號鄰地即公路 之交岔路口處，隔前開編號W私設道路與附圖所示編號X之地 上物相望。
二、同意被告尤萬福於109年6月22日所提分割方案。（拾壹）被告張永務以：
一、盼盡快分割即可。
二、同意附圖五所示之分割方案，但不同意附圖六所示之分割方 案。
（拾貳）被告郭永山以：
一、系爭地上物中，被告郭永山所有建物係最新，但兩造所提分 割方案均會拆除被告郭永山所有之建物，若遭拆除，盼以金 錢補償損失。
二、本院110年1月15日勘驗筆錄所記載之勘驗結果（本院卷三第
363至373頁），其中編號D排子路100號房，並非外觀老舊外 ，其餘則無意見。
三、對附圖一、二所示之分割方案無意見。不同意附圖三、四、 六所示之分割方案。同意附圖五所示之分割方案。（拾參）被告劉振財以：
一、分割系爭土地應考量建築法、地政法規之規定，始能顧及各 共有人分割後土地之利用價值與適法性，並符合公平經濟原 則。
二、不同意附圖一、二、三、四、五所示之分割方案。同意附圖 六所示之分割方案。
（拾肆）被告郭吳員以：
一、不同意附圖一、二、三、四、六所示之分割方案。二、同意附圖五所示之分割方案。
（拾伍）其餘被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 任何聲明或陳述。
參、得心證之理由
一、按請求權基礎之結構型態，有完全性法條、不完全性法條及 準用、擬制性規定等。完全性法條指一個具有構成要件及法 律效果之規定而言，例如民法第179條規定、第184條第1項 規定等為完全性法條，即所謂請求權基礎；至不完全性法條 中，其一為定義性法條，其功能僅在對完全性法條構成要件 上所使用之概念加以界限或闡釋；其二為補充性法條，其功 能乃在對於一個不確定法律概念，尤其是對完全性法條所定 之法律效果，予以明確化，加以補充。從而，不完全性法條 既非同時具有構成要件及法律效果之規定，尚難據為獨立之 請求權基礎，亦即非獨立之訴訟標的。次按給付之訴，原告 須對被告有私法上之請求權存在，而被告對原告有給付之義 務，原告之訴權始克成立，否則不得提起給付之訴（最高法 院84年度台上字第1688號、83年度台上字第558號判決要旨 均同此見解）。查：
（一）原告係以最高法院70年度第2次民事庭會議決議與69年台 上字第1012號判例（已無判例效力），請求前開繼承人就 前開被繼承人所有系爭土地之權為請求權基礎，請求被告 黃松在、黃于真、黃于倩、黃于桓、吳郭彩勤、郭秋香、 郭治、張雅婷、張恩綺、張宣駿、張惟婕（原名張育淇） 、郭文隆應就被繼承人謝天福所遺系爭土地應有部分60分 之5辦理繼承登記；與請求被告劉民寅、劉銘棠、劉銘崧 、劉鐘聰、劉銘楷、張勤學、謝張來富、劉張評、陳張來 有應就被繼承人張重所遺系爭土地應有部分60分之1辦理 繼承登記；及請求被告郭吳員、郭芳國、郭天生、洪炎鐘
、洪建捷、洪意鈞、洪靜伶、洪儀姍應就被繼承人郭興所 遺系爭土地應有部分60分之4辦理繼承登記。然前開最高 法院70年度第2次民事庭會議決議與最高法院判決並非前 開所稱完全性法條，尚難據為獨立之訴訟標的；且亦非本 件原告對前開被告有私法上請求權存在、被告對原告有給 付義務之規定，是依前開說明，原告亦不得提起本件請求 辦理繼承登記給付之訴。至雖有部分實務判決認請求辦理 繼承登記為分割共有物之附隨義務云云。然：
1、附隨義務為「債之關係」之義務群，傳統上採取雙軌制思 考模式，亦均認附隨義務屬「契約」責任之擴大（附隨義 務與民事責任之發展，即其理論史即演進過程，有林慧貞 著國立台灣大學法律研究所博士論文可參考）。且民法債 之關係乃建立在給付義務之上，該給付義務即學說所稱主 給付義務，亦即債之關係如契約上固有、必備並用以決定 債之關係如契約類型之基本義務（如契約之要素）；例如 在買賣契約，物之出賣人負交付標的物並移轉所有權之義 務，買受人負支付買賣價金及受領標的物之義務，均屬之 。另有從給付義務者，其發生之原因，有基於法律明文規 定者，如民法第296條所規定之告知義務、民法第540條所 規定之報告義務；有基於當事人約定者，如醫院與所僱用 醫師約定該醫師不得自行開業之不作為義務；有基於誠信 原則與契約補充解釋者，如房屋出賣人應交付辦理所有權 移轉登記文件是。故從給付義務具補助主給付義務之功能 ，而不在於決定債之關係類型，乃在確保債權人利益可獲 最大滿足足，故得依訴請求之，而與不得以訴請求之不獨 立附隨義務不同。
2、請求裁判分割共有物，並非基於法律行為即非基於契約為 請求，此與請求協議分割係基於契約約定者不同。從而， 請求裁判分割共有物既非債之關係，依前開說明，自無附 隨義務之可言。況通說所認之附隨義務，並不得以訴請求 ，僅得於債務人不履行時請求損害賠償；僅因附隨義務體 系之不同，其定義隨之而異；有認附隨義務可以訴請求履 行者，往往係通說之從給付義務。況附隨義務有各種不同 名稱、類型，實務見解往往寬鬆遽認係屬附隨義務，然係 何種類型之附隨義務，又因何種原理而生，均未見論述。 故前開部分實務判決認請求辦理繼承登記為分割共有物之 附隨義務，自不可採。
（二）又民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理， 民法第1條著有規定。前開最高法院70年度第2次民事庭會 議決議或最高法院判決雖略謂「共有之不動產之共有人中
一人死亡，他共有人請求分割共有物時，為求訴訟之經濟 起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合併提 起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記 並請求該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人 分割共有之不動產」云云。然：
1、前開決議或判決中所稱「為求訴訟之經濟起見」並非前開 民法第1條所稱之法律、習慣或法理，前開決議本身亦非 法律、習慣或實體法之法理，實難據為法律適用之法源。 況共有人為何得訴請其餘共有人辦理分割共有物繼承登記 ，其私法上之請求權存在依據為何（即法律規定為何，若 無法律規定，是否確有該習慣存在？若法律未規定且無該 習慣，其法理適用依據又為何）？向來未見說明，本屬無 據，自難據為法源。
2、至雖有部分判決認前開實務作法屬民法第1條所稱之習慣 云云。然民法第1條所稱之習慣，係指習慣法而言，須人 人有確信以為法之習慣始足當之，並非僅以實務見解承認 之事實上習慣即得認係前開所稱習慣，實務見解之事實上 習慣向有不適法而經廢止或改正者，自難遽認實務向來見 解係屬習慣法而為法源之一種；是既無證據足資證明前開 決議或最高法院判決之見解為民法第1條所稱之習慣，自 無從據為法源。況民事所適用之習慣，以不背於公共秩序 或善良風俗者為限，民法第2條亦有規定；而前開決議或 最高法院判決之見解核與後述之法律規定有違，亦屬背於 公共秩序，而無從據為法源。
3、最高法院69年度台上字第1166號、88年度台上字第1053號 判決要旨等見解，亦均認依土地法第73條第1項及土地登 記規則第120條第1項規定，遺產之繼承登記，得由任何繼 承人為全體繼承人聲請繼承登記，故繼承人應不得起訴請 求其他共同繼承人協同辦理遺產繼承之登記，如有繼承人 起訴為此請求，法院自應以其欠缺權利保護之必要為由予 以判決駁回；則為何得許可請求繼承登記與分割共有物或 分割遺產之訴合併提起？其法源依據為何？亦難合理說明 。且「為求訴訟之經濟起見」而准合併提起訴訟，係指數 訴均得各自提起民事訴訟，然因訴訟經濟考量，而准其合 併提起而言，而依前開說明，既不得單獨起訴請求其他共 同繼承人協同辦理遺產繼承登記，自亦不得合併提起，故 應認於分割共有物或分割遺產之訴訟中，共有人不得併訴 請其餘共有人辦理分割共有物繼承登記或辦理分割遺產繼 承登記，較為適法。且依後述說明，為共有人之本件原告 ，亦無前開請求權。
4、土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲請之；其 無義務人者，由權利人聲請之；其係繼承登記者，得由任 何繼承人為全體繼承人聲請之；但其聲請，不影響他繼承 人拋棄繼承或限定繼承之權利。繼承人為二人以上，部分 繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得 由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土 地，申請為公同共有之登記；其經繼承人全體同意者，得 申請為分別共有之登記，土地法第73條第1項、土地登記 規則第120條第1項分別著有規定。則由前開規定與前開所 述之最高法院69年台上字第1166號、88年度台上字第1053 號判決等實務見解觀之，共有人之本件原告應不得訴請其 餘共有人辦理分割共有物繼承登記或分割遺產繼承登記， 因其餘共有人並無此義務，辦理前開繼承登記之義務人應 為地政機關。至前開共有人中之一人申請登記之對象即義 務人既為地政機關，而非其餘共有人，若有糾紛，亦非私 法上之糾紛，自非民事法院所轄之範疇。
（三）故原告就請求前揭被告辦理系爭繼承登記之訴部分，原告 對前揭被告既均無私法上之給付請求權存在，而前揭被告 對原告亦均無給付之義務，是依前開說明，原告之前開訴 權自不成立，而不得提起給付之訴；從而，原告請求前開 被告辦理前開繼承登記，自屬欠缺權利保護必要之要件， 依前開說明，應以判決駁回。。
二、第按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物 ；但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者， 不在此限，民法第823條第1項定有明文。另按共有物之分割 ，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或 於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得 因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於 各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原 物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共 有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各 共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分 配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配 者，得以金錢補償之。以原物為分配時，因共有人之利益或 其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有，民法第 824條第1、2、3、4項亦著有規定。又按分割共有物，除應 斟酌各共有人之意願、利害關係及共有物之性質外，尚應斟 酌分得部分所得利用之價值、經濟效用等原則。且裁判分割 共有物，屬形成判決，法院定共有物之分割方法，固應斟酌 當事人之聲明及上開事項等，而本其自由裁量權為公平合理
之分配，但並不受當事人聲明、主張或分管約定之拘束。查 ：
（一）前開民法第823條、第824條所稱共有人，依學說與實務見 解向來固認請求分割之共有物如為不動產，共有人之應有 部分各為若干，以土地登記總簿登記者為準（最高法院67 年度台上字第3131號、73年度台上第4394號裁判要旨均同 此見解），亦即是否為共有人，在不動產應以登記為準。 依學說與實務見解向來亦認，法院裁判分割共有物，性質 上為共有人間應有部分之交換，自屬處分行為，以各共有 人之處分權存在為前提，故提起分割共有物之訴，參與分 割之當事人以全體共有人為限，倘言詞辯論終結前有共有 人死亡時，其繼承人因繼承，固於登記前已取得不動產物 權，惟非經登記不得處分其物權，則依民法第759條之規 定，在辦畢繼承登記前，其繼承人仍不得以共有人身分參 與共有物之分割（如最高法院69年台上字第1134號民事判 決，已無判例效力）云云。然：
1、前開民法第823條、第824條所稱之共有人，在不動產是否 應僅以登記為準部分：
（1）自文義解釋而言，前開民法第823條、第824條所規定之共 有人，在不動產並不限於登記名義人，若依法（如繼承、