臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第440號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 莊淵竹
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 杜冠民律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109
年度偵字第10115號），本院判決如下：
主 文
莊淵竹犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑及沒收。如附表一所示部分，應執行有期徒刑肆年捌月；如附表二所示部分，應執行有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、莊淵竹（綽號鉛筆）前因施用毒品案件，經本院以106年度 嘉簡字第1586號、107年度易字第143號判決，各判處有期徒 刑5月、7月確定；又因轉讓禁藥案件，經本院以107年度嘉 簡字第524號判決，判處有期徒刑5月確定，上開3罪，經本 院以107年度聲字第835號，裁定應執行有期徒刑1年3月確定 ，於民國108年7月24日執行完畢。猶不知悔改，其明知甲基 安非他命係毒品危害防制條例所規定之第2級毒品，且係藥 事法所規定之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯 行：
㈠意圖營利，基於販賣第2級毒品甲基安非他命之各別犯意，以 其所有之0000000000號行動電話1支，作為販賣毒品之聯絡 工具，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方 式、價格，販賣甲基安非他命予陳明德、廖雲輝（綽號板機 ）、郭峰志各1次、黃瀞萱2次，及販賣予黃瀞萱未遂1次。 ㈡基於轉讓禁藥之犯意，於如附表二所示之時間、地點，無償 轉讓甲基安非他命予黃瀞萱施用2次、前妻呂良純（綽號阿 純）施用3次。
㈢嗣經對莊淵竹上揭行動電話實施通訊監察，而查悉上情。二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於
審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第159 條之1第2項分別定有明文。查檢察官、被告莊淵竹及辯護人 對於證人陳明德、廖雲輝、黃瀞萱、郭峰志、呂良純於警詢 或檢察事務官詢問時之陳述，及本件認定犯罪事實依據之各 項傳聞證據，於本院準備程序時同意作為證據，本院審酌證 據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為 證據為適當，應有證據能力。又證人陳明德、廖雲輝、黃瀞 萱、郭峰志於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其 等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從 而其等此部分之證述，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不 諱（見110年度訴字第440號卷〈下稱本院卷〉第267-269、306 -308頁)，並經被告於警詢及檢察事務官詢問時坦承如附表 二所示之轉讓禁藥犯行（見嘉民警偵字第1090032463號卷〈 下稱警卷〉第5頁、109年度核交字第2943號卷〈下稱核交卷〉 第40頁），且據證人陳明德、廖雲輝、黃瀞萱、郭峰志、呂 良純於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時證述綦詳（見 警卷第7-9、28-33、40-44、51-53、61-63頁、109年度偵字 第10115號卷第127-128、157、175、207頁、核交卷第29-30 頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表6份、通聯調閱查詢單、 通訊監察譯文各3份、通訊監察書1份等附卷可稽（見警卷第 11-14、34-39、45-50、54-60、64-65、67-68頁）。又證人 陳明德、廖雲輝、黃瀞萱、郭峰志、呂良純前有施用毒品之 犯罪紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷 可憑（見本院卷第69-169頁），是其等有向被告取得甲基安 非他命施用以抵癮之需求，足認被告有販賣甲基安非他命既 遂5次、未遂1次，及轉讓甲基安非他命5次之犯行。二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價 格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整， 非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為意在營利則屬同一（最高法院107年度台上字第630
號判決意旨參照）。是以因第2級毒品量微價高，販賣者率 有利益可圖，倘被告販賣毒品如無利益可得，又豈會甘冒遭 警查獲可能處以重刑之風險為本件犯行。且被告於本院審理 時已供承：我有抽取一點毒品施用，我是賺取一點施用等語 （見本院卷第306-307頁），足證其係從取得與賣出之量價 差異汲取利潤，是其販賣第2級毒品既遂、未遂，主觀上具 有意圖營利之目的，至為灼然。
三、綜上所述，上揭補強證據已足資證明被告所為之任意性自白 ，核與事實相符，本件事證明確，被告之犯行均堪予認定。四、論罪科刑
㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 ，於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正 前同條例第4條2項規定：「無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定：「無期徒 刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金 」，提高有期徒刑最低度及罰金刑最高度；修正前同條例第 17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加須於「歷 次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。比較修正前 後規定，以被告行為時即修正前規定較有利，應依刑法第2 條第1項前段規定，適用修正前規定。
㈡按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數 量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 及毒品條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之構成要件。因轉 讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬 元以下罰金，較轉讓第2級毒品罪之法定刑6月以上5年以下 有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，故應依重法 優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109 年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。被告轉讓甲基安非 他命予證人黃瀞萱、呂良純施用，並無證據足以證明轉讓之 毒品重量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1 項第2款規定，第2級毒品淨重10公克以上之規定，故依法規 競合，以重法優於輕法之適用法則，被告轉讓甲基安非他命 之犯行，自應適用藥事法論處。
㈢核被告如附表一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第2級毒品罪，及同條例第4條第6項、第2項之販 賣第2級毒品未遂罪。被告本件犯行與意圖販賣而持有第2級 毒品之要件該當，因與販賣第2級毒品罪有法條競合之適用 ，故不另論該罪。被告持有第2級毒品，進而販賣，其持有
之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈣核被告如附表二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 。被告轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質 上1罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰 ，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行 為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。 ㈤被告所犯販賣第2級毒品罪5罪、販賣第2級毒品未遂罪1罪， 及轉讓禁藥罪5罪，共計11罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈥被告受有犯罪事實欄所示之徒刑執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可參，是其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。被告前案 係故意犯有期徒刑之罪，其受徒刑之執行完畢，5年內再犯 本件同一罪質之罪，均屬故意犯罪，且係於出監後再犯本件 惡性更重之販賣毒品犯行，未能知所警惕，足見其具有特別 惡性及對刑罰反應力薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨 ，本院綜合判斷其並無因加重本刑，致生其所受之刑罰超過 其所應負擔罪責的情形，就所犯各罪，除法定刑為無期徒刑 部分依法不得加重外，就有期徒刑、罰金部分，應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。
㈦如附表一編號5所示部分，被告雖已著手於販賣第2級毒品行 為之實行，惟既尚未生犯罪之結果，而屬未遂犯，爰依刑法 第25條第2項規定，先就累犯加重後減輕其刑。 ㈧按行為人轉讓同屬禁藥之第2級毒品甲基安非他命（未達法定 應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於 輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處 ，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上 大字第4243號裁定意旨參照）。被告如附表二所示之轉讓甲 基安非他命犯行，於偵查及審理中均自白犯罪，其所為雖應 依藥事法轉讓禁藥罪論處，仍應適用修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定，先就累犯加重後減輕其刑。 ㈨按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列 事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌
過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參 照）。被告販賣甲基安非他命，價格為新臺幣（下同）200 元、500元、2,000元既遂及2,500元未遂，是其販賣甲基安 非他命之數量不多，獲利有限，且交易範圍侷限於日常生活 友儕之間，手法單純，其係因本身施用毒品，為抽取毒品施 用致罹法網，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販 賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，依其上 揭觸犯本罪之具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環境原因等 情狀，衡情如不論其情節輕重，依累犯加重及未遂減輕後， 均處以販賣第2級毒品既遂、未遂罪，法定最低本刑有期徒 刑7年1月、3年7月，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有 傷人民對法律之情感，是被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重，就其所犯販賣第2級毒品既遂、未遂罪 ，爰均依刑法第59條規定，先就累犯加重後減輕或遞減輕其 刑。
㈩爰審酌被告不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品 危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所得，及基於親友情誼轉 讓禁藥之犯罪動機，足以使購買、轉讓施用者導致生理及心 理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康 ，危害社會治安，販賣毒品之所得，轉讓毒品之數量，及犯 後坦承犯行，暨自陳國中畢業之智識程度，離婚，入監前從 事粗工等一切情狀，各量處如附表一、二所示之刑，及分別 就如附表一所示不得易科罰金或易服社會勞動之刑、如附表 二所示得易服社會勞動之刑，各定其應執行之刑。 五、沒收部分
㈠未扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被 告所有，並經其於本院審理時供承在卷（見本院卷第308頁 ），為供本件如附表一編號1、2、5、6犯罪所用之物，爰 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項 規定，追徵其價額。
㈡未扣案被告販賣毒品所得，共計4,900元，為其所有之犯罪 所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條 之1第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第6項、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條
、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳則銘提起公訴，檢察官劉達鴻到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 卓春慧
法 官 吳育汝
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日 書記官 江芳耀
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（修正前）：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
編 號 聯絡時間 交易方式 所處之刑及沒收 交易時間 交易地點 1 109年5月10日2時20分、17時44分、18時21分 陳明德以0000000000號行動電話，與被告0000000000號行動電話聯絡，購買甲基安非他命，被告以200元價格，販賣甲基安非他命1包給陳明德 販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣貳佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。 同日19時許 嘉義市○區○○路000號12樓之嘉濱飯店 2 109年5月11日14時17分、59分、15時7分、11分 廖雲輝以00-0000000、00-0000000、00-0000000號公共電話、0000000000號行動電話，與被告上開行動電話聯絡，購買甲基安非他命，被告以200元價格，將甲基安非他命置入吸食器，提供廖雲輝施用之方式，販賣甲基安非他命給廖雲輝 販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣貳佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。 同日15時15分許 嘉義市○○街000號之被告住處 3 無 黃瀞萱於被告至家中時，向被告購買甲基安非他命，被告以2,000元價格，販賣甲基安非他命1包給黃瀞萱 販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 108年8月（起訴書誤載為6、7月）某日 嘉義市○區○○路000號之1(3樓4)之黃瀞萱住處 4 無 黃瀞萱於被告至家中時，向被告購買甲基安非他命，被告以2,000元價格，販賣甲基安非他命1包給黃瀞萱 販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 108年8月（起訴書誤載為6、7月）某日 黃瀞萱上開住處 5 109年5月21日11時21分 黃瀞萱以0000000000號行動電話，與被告上開行動電話聯絡，欲購買甲基安非他命，因金錢不足購買1包2,500元之甲基安非他命，而販賣未遂 販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 無 無 6 109年5月中旬某日 郭峰志以0000000000號行動電話之Line通訊軟體，與被告上開行動電話聯絡，購買甲基安非他命，被告以500元價格，販賣甲基安非他命1包給郭峰志 販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣伍佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。 同日聯絡後之某時 嘉義市西區垂楊國小附近之統一超商外 販賣毒品所得共計4,900元 附表二：
編 號 轉讓時間 轉讓方式 所處之刑 轉讓地點 1 108年8月（起訴書誤載為6、7月）之某2日 被告以將其所有之甲基安非他命，置入吸食器，加熱燒烤吸食煙霧之方式，無償轉讓約0.1公克之甲基安非他命予黃瀞萱施用2次 犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，伍罪，均累犯，各處有期徒刑肆月。 黃瀞萱上開住處 2 109年6月之某3日 被告以將其所有之甲基安非他命，置入吸食器，加熱燒烤吸食煙霧之方式，無償轉讓約0.1公克之甲基安非他命予呂良純施用3次 嘉義市○區○○街000巷00號之被告與呂良純住處