臺灣嘉義地方法院刑事判決
109年度簡上字第194號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 謝翔宇
劉原廷
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人張家慶
上列上訴人因被告傷害案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國109
年7月14日109年度嘉簡字第844號第一審判決（聲請簡易判決處
刑案號：109年度調偵字第198號）提起上訴，本院管轄之第二審
合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝翔宇共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
劉原廷共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、謝翔宇（綽號瘋狗）曾因公共危險案件，經本院以108年度 嘉交簡字第200號判決判處有期徒刑3月確定，於民國108年1 1月27日易科罰金執行完畢。劉原廷（綽號榴槤）曾因公共 危險案件，經本院以107年度嘉交簡字第336號判決判處有期 徒刑4月確定，於107年10月12日易科罰金執行完畢。詎其等 猶不知警惕，於109年2月16日晚間9時30分許，在嘉義市○區 ○○路000號香格里拉KTV105包廂內，因與吳家豪發生口角糾 紛，竟共同基於傷害之犯意聯絡，由劉原廷持酒瓶，謝翔宇 徒手，一同攻擊吳家豪，致吳家豪受有頭部外傷併顱骨骨折 及左側顱內出血、顏面多處撕裂傷及右眼結膜出血等傷害。 嗣經警據報調閱監視錄影畫面始循線查獲上情。二、案經吳家豪訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地 方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴 訟法第159條之5規定甚明。查被告謝翔宇、劉原廷於本院準 備程序及審理中，對本判決以下所引用之傳聞證據，均同意 有證據能力（見本院簡上卷第156至159頁)。本院審酌卷附 言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當，與本案 待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於審理時逐一提 示予被告表示意見，無礙於被告2人之彈劾詰問權，而認上 開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而均具證據 能力。
二、本件判決所使用之非供述證據部分，被告2人亦同意有證據 能力（見本院簡上卷第156至159頁)，且查無違背法定程序 而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告謝翔宇於警詢時，及被告劉原廷於 警詢、檢察官偵訊時坦承不諱，核與告訴人吳家豪於警詢及 偵查中指訴之情節相符，復有監視器影像光碟、監視影像畫 面翻拍畫面、告訴人受傷照片及嘉義基督教醫院診斷證明書 2份在卷可稽。足認被告2人自白與事實相符，當可採信。二、檢察官固依告訴人吳家豪請求，以被告2人之行為導致告訴 人受有頭部外傷併顱骨骨折及左側顱內出血，顏面多處撕裂 傷及右眼結膜出血等傷害，此傷勢明顯置告訴人於死地，為 殺人未遂行為，原判決以簡易判決對被告2人論處科刑，顯 屬不適等語，而提起上訴。然按被害人受傷處所是否致命部 位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考 ，不能為區別殺人與傷害之絕對標準（最高法院19年上字第 718號判例意旨參照）；殺人未遂與傷害之區別，本視加害 人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否 為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意 之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不 能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始 即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判 決意旨參照）。又殺人與傷害之區別，既以有無殺意為斷， 審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪 之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等
綜合判斷，俾為認定，最高法院85年度台上字第5611號判決 意旨亦同此見解。經查：
（一）告訴人於偵訊時陳稱：之前與被告2人並沒有仇恨，可能 是案發當天我講話比較大聲，他們以為跟我吵架而打我等 語（見偵卷第16、17頁）。足認被告2人與告訴人素無任 何仇恨，衡情被告2人當無因偶發之口角糾紛，即因此細 故對告訴人萌生殺機。
（二）又告訴人於本院審理時陳稱：我遭被告2人攻擊後，自己 開車回家，是我奶奶與我一起去醫院。案發後被告劉原廷 有請友人葉明賢要送我去醫院，然我與葉明賢錯開，之後 葉明賢打聽知道我至嘉基就醫，就跑來看我，並送給我被 告劉原廷要探望的水果等情，此業據告訴人於本院審理時 陳述在卷（見本院簡上卷第65、155頁）。衡情，若被告2 人攻擊告訴人，係欲致告訴人於死，何以告訴人遭被告2 人攻擊後，尚可駕車回家？何以被告2人未續予攻擊？另 被告劉原廷何須於打人後委請友人欲送告訴人就醫？在在 均顯示被告2人案發當時攻擊告訴人，是否具殺人犯意， 實非無疑。
（三）又告訴人於偵查中向檢察官陳稱僅係要對被告2人提告傷 害，而非殺人未遂。嗣於本院審理時另陳稱：因被告2人 未與告訴人和解並予以賠償才請求檢察官以被告2人具殺 人犯意為由提起上訴等語（見偵卷第17頁；本院簡上卷第 153頁）。參以檢察官原係以被告2人涉犯傷害罪聲請簡易 判決處刑，及告訴人於原審已對被告2人提起刑事附帶民 事損害賠償等情，足認告訴人原亦認被告2人僅有傷害犯 意，其嗣改以被告2人上開犯行為殺人未遂為由請求檢察 官提起上訴之用意，當係為順利獲得被告2人之賠償。故 依告訴人上開陳述，被告2人是否具殺人犯意，實有疑義 。
（四）綜上可知，被告2人固有出手攻擊告訴人，並致告訴人 頭部受有前揭傷害，然依被告2人出手攻擊告訴人之動 機、案發後告訴人尚可駕車回家、被告2人未續予攻擊 ，及被告劉原廷尚且請人欲送告訴人就醫等情勾稽以觀 ，依「罪疑為輕」原則，應認被告2人出手攻擊告訴人 ，係出於普通傷害犯意所為。本件事證明確，被告2人 上開傷害犯行即堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑與撤銷原審判決之理由：
（一）核被告謝翔宇、劉原廷所為，均係犯刑法第277條第1項之 傷害罪。被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。
（二）按「釋字第775號意旨，只限於法院認為被告係累犯之個 案，以【量處最低法定刑】為適當，又不符刑法第59條減 輕規定之情形時，始應依此解釋意旨，裁量不予加重最低 本刑。本件依上訴人犯罪情節及其所犯二罪經判處之刑（ 約中度之刑），並無上開情事，自難指原判決有違反前述 解釋意旨之違誤。」（最高法院108年度台上字第1369、1 598號等判決意旨參照）。查被告謝翔宇、劉原廷有上開 犯罪事實一所示犯罪科刑，及徒刑執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其等2人於受有期徒 刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之 罪，為累犯，且由前揭被告2人前案紀錄表觀之，各有多 次因案件經法院判處罪刑確定，並執行完畢之情形，竟未 能知所警惕，而再犯本案，足徵其等2人法紀觀念淡薄， 有其特別惡性，且刑之執行成效未能促其增加守法觀念， 自不宜量處法定最低度刑而有加重其刑之必要，而其加重 如主文所示之刑並無致被告罰逾其罪之罪刑不相當情形， 爰依刑法第47條第1項規定，就被告2人所犯之罪，均加重 其刑。
（三）原審判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然 被告2人於原審判決後，本院審理中已與告訴人成立調解 ，同意分期各賠償告訴人新臺幣（下同）15萬元，被告謝 翔宇、劉原廷迄至110年10月15日各已分別賠償告訴人13 萬元、14萬元，告訴人並請求本院對被告2人從輕量刑， 亦同意對被告2人減輕其刑等語，此業據告訴人於本院陳 明在卷，復有調解筆錄、本院公務電話紀錄在卷可參（見 本院簡上卷第75、153至155、193頁）。原審就此部分【 未及審酌】，尚有未洽。檢察官依告訴人請求提起上訴， 指摘原判決有上開不當之處，雖無足採信，但原判決既有 可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。
（四）爰審酌：（１）被告謝翔宇國中畢業之智識程度；未婚無 小孩，與父母同住之家庭生活狀況。目前從事建築板模工 作，月入大約3萬元。（２）被告劉原廷國中肄業之智識程 度；未婚無小孩，與阿公、姑姑同住之家庭生活狀況。目 前從事建築水泥工，月入大約3萬初。（３）其等2人僅因 與告訴人口角糾紛，即以手持酒瓶、徒手等方式攻擊告訴 人之動機、手段。（３）告訴人所受傷勢程度。（４）被告 2人犯後坦承犯行，且與告訴人成立調解，分別予以賠償 如上所述之數額等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並 均諭知易科罰金之折算標準。
（五）未扣案之被告劉原廷持以攻擊告訴人之酒瓶，固係供其用
以犯本案之罪所用，然該物本有其普通用途，非專為設計 成得反覆傷害他人物品之工具，且容易取得具可代替性， 而無基於犯罪預防必予沒收之必要性，且價值輕微，亦無 追徵實益，當認欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之 2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1、3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官林俊良、江金星到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日 刑事第七庭 審判長法 官 蘇姵文
法 官 洪裕翔
法 官 凃啟夫
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。 中 華 民 國 110 年 10 月 28 日 書記官 李宗軒