臺灣臺北地方法院民事簡易判決
109年度北簡字第12922號
原 告 蕭景方
被 告 李忠志
楊炳申
共 同
訴訟代理人 李玟潔律師
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，於民國110年9月7日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張、聲明：原告現係國防部服役之一等士官長，民國108年5月至12月間曾於空軍松山基地指揮部補給隊擔任補給士乙職（下稱松指部，於108年7月2日至12月26日間曾奉准育嬰留職停薪）。被告乙○○、甲○○當時分別擔任松指部少將指揮官及補給隊中校隊長等職務，負有原告業務分配及休請假核准等權責，被告等於原告任職期間，曾濫用懲罰權以「逾時報到、影響軍譽」等理由對原告施以記過至申誡等懲處，前開懲罰經原告依法向國防部及空軍司令部等單位申訴後，經審議均指明未合法並依法撤銷。原告當時遭受空軍違法包庇採購弊案以不名譽方式調職之巨大精神壓力等霸凌行為，原告配偶亦不滿違法調職影響家庭等而情緒不穩，原告家中有太太與兩名幼子，每日上班期間均感到身心極為不適，原告自松指部補給隊任職後，即將上情據實告知被告甲○○及訴外人輔導長邱振育等人，期間均係依法向渠等陳情或申訴。但被告甲○○因對原告不滿，原告108年5月13日依性別工作平等法（下稱性平法）第19條第1項第2款請求調整工時，明知原告享有依法提出陳情或申訴之權利，濫用主管職權，於報告批示「一、貴官報告訴請事項，經會辦人事官及法制官審查，考量部隊任務型態與管理，請依國軍軍官士官請假規則辦理。二、現役軍人應接受訓練，恪遵軍中法令，嚴守紀律，服從命令。…三、本件報告不再轉呈上級…。」，拒絕調整工時申請，甲○○已違反性工法第21條、第26條及第29條。另載明「…貴官仍屢屢託故圖免訓練，顯已肇生違失行為…」，並要求邱振育少校及士官督導長李昱童士官長等人一併覆閱。被告等稱原告刻意不配合單位訓練、不執行單位任務，不斷休假逃避，惟原告當時均有按規定向甲○○、松指部補給隊少校副隊長張信謙、前少校輔導長邱振育等人請假，准假與否本即係單位主管之權責。依陸海空軍懲罰法第15條，現役軍人若有怠忽職責或託故圖免勤務、訓練之情事，應受懲罰，惟原告並無因此受調查或懲罰。原告任職期間均係依國家法令執行職務，亦曾因屢次發現單位內問題，而向單位輔導長或監察官提出口頭申訴，並無違法犯紀行為，被告甲○○以不實言論侵害原告名譽，違反民法第184條第1項前段、第186條第1項及第195條第1項之規定。被告已自承原告任職期間曾多次向前輔導長少校申請心理諮商輔導或申訴等事宜。被告辯稱原告明知受訓時間仍於該期間請假，故意不在應受訓之時間完成受訓云云，惟依民事訴訟法第277條規定，被告應負舉證責任。被告甲○○對負有准假權責不爭執，惟其稱若訓練未按時完成，受懲處僅有原告一人，而善意提醒原告應準時完成受訓，若以被告所陳，原告屢次於受訓期間請假，自應不予准假或於請假單上有所批示，然原告任職期間上呈之請假單，不論係書面上或口頭均未獲被告甲○○有應「於完成受訓後始得請假」之命令，期間甚至還曾有單位劉姓少尉未實際授課而稱被告甲○○要求原告配合簽名，而遭原告認此舉有違反刑法偽造文書之虞嚴正拒絕。原告因幼子僅1歲且有發燒、支氣管炎等現象，遭托嬰中心拒絕收受入園，曾於108年5月23日依性平法第20條第1項前段規定請家庭照顧假，惟遭被告乙○○及甲○○以「演訓任務」及違反「國軍軍官士官請假規則」（下稱系爭請假規則）否准申請在案，已違反民法第186條第1項、性平法第21條、第26條及第29條規定。被告稱並非係因原告申請事假而予申誡處分，惟原告確係因申請家庭照顧假遭被告等拒絕，而被告甲○○甚至以手機簡訊多次「恫嚇」原告應於108年5月27日0630時完成報到，否則將會依規定懲處，甚至稱已取消外散宿之資格，除休假時間外不得返家等。被告自承空軍司令部官兵權保會108年空議字第036號決議書，遭上級國防部官兵權保會以108年度再審字第44號決議撤銷，上開第036號決議書已無實質拘束力及參考價值，被告辯稱無濫用職權之違法情事，顯不足採。被告亦自承渠等曾對原告所作之懲罰命令（逾時報到），均已自行撤銷原處分，故空軍司令部官兵權保會對此亦作出不受理決議。原告妻子得知遭被告等否准請假申請後心緒不穩，且當時正值原告遭原任職單位虛構不實名目迫害調職，妻子氣憤難平稱將自行攜幼子女赴國防部陳情抗議，原告縱為現役軍人，亦無法置妻女家庭於不顧，遂開車陪同妻女共同前往，原告妻子僅於國防部門口表達「國軍將揭發弊案的人調離現職，現在兒子已經生病發燒，她的精神也快崩潰，國軍是不是要逼死一個家庭才可以」等語，大直派出所亦派多位員警到場了解，原告雖一再勸阻，但對國軍違法不當限制原告權利而危害家庭等行徑，亦無能為力。當時松指部曾派賀照欣士官督導長前往國防部協處，詎該員一再以不當言語刺激原告妻子，致其情緒激動要帶兒子衝到馬路上尋短等脫序行為，原告始向該員提出質疑到底是來這裡做甚麼。原告基於保護家人之立場偕同前往，參照監察院106年國正0007號糾正案文理由及陸海空軍刑法第46條之規定，並無違反國軍規定，嗣卻遭被告乙○○未經行政調查即以108年8月7日空松指人字第1080003437號令以「蕭員因兒患急症欲於演習期間申請事假，本部以無充分事由及緊急事項否准，遂於108年5月25日2030時，攜眷屬至國防部營門前陳抗，其行止未循制度申訴，造成部隊管理困擾，為正軍紀及導正權利義務觀念予以懲戒」等不實理由予以申誡乙次，嗣後被告乙○○等人經空軍司令部官兵權保會要求重新審視懲罰之構成要件，並於108年11月11日以空松指人字第1080004941號令以「審酌按受懲人行為動機、目的，按陸海空軍懲罰法第8條第2項規定，予以註銷」，自承懲罰有違誤並自行撤銷處分，有松指部108年11月1日自行撤銷處分之簽呈理由可見，更可證被告乙○○等人意圖限制人民之言論自由，顯有未當。被告自承原告申請家庭照顧假已檢附幼子之診斷證明，然辯稱原告經要求補正仍未提出須由本人親自照料之證明，惟該請假申請單，被告甲○○於108年5月23日核轉主官意見記載「擬請鈞長准假」，又於24日以會辦單請人行科、作戰科及法制官等提供意見，經前開單位摘陳如下：1.人行科：貴屬於演訓期間欲申請事假乙節，如無充分事由及緊急事項，均無法超越國家賦予軍人之本職職務，故依權責長官之職責，如影響戰備任務，其申請可以否准。2.作戰科：建請貴屬責由眷屬代為照護，如未能依照規定辦理時，請檢附相關證明文件，俾維本部演訓紀律。3.法制官：准假之前提須以「不影響戰訓任務」為要件，演習既視同作戰，則於漢光演習期間請假，尤須格外堅強之理由，如無其他特殊事由，自應予以否准，以免有裁量濫用之疑慮。綜觀上開資料，既已記載「擬請鈞長准假」，即可推定被告甲○○已對事假申請審查同意，按理應逐級上呈至被告乙○○批示，惟其反以會辦各單位提供意見，各單位僅提醒「應檢附相關證明、如影響戰備任務，申請可否准、如無其他特殊事由，自應予以否准」等語，非被告所稱建議否准。且准假與否係被告乙○○之權責，甲○○逾越職權自行記載「本件報告單不再轉呈上級…」等語，有濫用職權侵害原告依性平法請假之權利，且甲○○於接獲原告申請事假至否准期間，並無任何具體書面或口頭通知原告應補正證明，被告應負舉證之責任。被告甲○○稱曾口頭向乙○○報告原告申請事假，乙○○指示原告應依請假程序補齊相關資料，惟甲○○批示不再轉呈上級，若前開所述為真，則系爭請假單自應由被告乙○○批示意見，而非由甲○○批示，可證被告等所辯均非實在。據漢光演習期間松指部請假人員名冊，請假事由其中3人所載為「照顧幼子」或「照顧父親」等，當時原告僅係表示家中有兩名幼子需返家照顧，無法24小時留駐營區，並提出臺北市立聯合醫院108年5月21日診斷證明書，即獲甲○○同意轉呈至乙○○批示准予，亦可證被告等所稱不合經驗法則與常理。被告辯稱漢光演習期間不得實施家庭照顧假、軍人休假將影響戰備任務遂行，以國軍軍官士官請休假規則（法規命令）凌駕於性平法（法律）之上，惟經原告妻子攜幼子赴國防部陳情後，由國防部總值日官王正誼上校以電話向乙○○協調，被告等人始同意原告請假，故原告於108年5月27日至31日漢光演習期間確曾以「事假」獲准，可證被告所稱均非實在。被告稱按系爭請假規則等規定，漢光演習屬應急戰備階段，事假均應停止實施。惟按國防部110年3月26日國作聯戰字第1100066872號回函，表示漢光演習僅為「模擬」應急狀態，且係以「訓令」發布各單位，非係由三軍統帥下達之「作戰命令」，若有特殊情事可由將級長官核准後實施。若漢光演習為「應急戰備階段」，何以仍得實施婚、喪或公假，且原告遭違法拒絕請假後向國防部陳情，復已於該期間實施家庭照顧假，可證被告不實抗辯。系爭事項經原告向國防部陳情後，經國防部資源規劃司於108年12月17日以國資人力字第1080003247號函復表明「性別工作平等法適用於全體軍人…此項請求雇主不得拒絕…云云」，被告等均係國防部所屬機關部隊，自應遵守「行政一體」依法行政，且被告甲○○以會辦松指部人事行政科、法制官等單位時，前開單位均已回覆提及性工法等相關條文意旨，被告等濫用職權拒絕原告申請，造成原告之法定權益受損，當應負賠償之責。國軍內部管理工作教範第2章第1節02103生活作息規定，係規範國軍各級機關、部隊、學校等單位之生活作息。原告於補給隊任職之單位，非24小時三班輪班制度，內部僅區分為「內宿」及「外宿」人員，外宿人員於0800時上班，下午1700時下班，而原告亦遵守前開作息，有演習期間請假名冊簽呈所載「離營時間每日1700時至隔日0800時」可證。被告乙○○等人為規避違反性平法，明知單位大部分外宿人員均遵循上開作息，卻謊稱因松指部單位特殊無固定工作時間，身為國軍高階將校帶頭扯謊，不值為國軍人基層官兵之表率。被告以最高法院判決「隱藏性法律漏洞」為由拒絕原告申請，惟該判決意旨係指倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。法律漏洞乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定。被告等對於原告作成之懲罰，因國防部空軍司令部以109年11月18日國空督軍字第0000000000號命令被告等因行政作業違失要求撤銷處分，被告等始於108年11月22日以空松指人字第0000000000號令註銷懲罰，被告稱基於對原告體諒而為之善意舉措，若如其所言，何以原告於被懲罰前一再向渠等陳述未違規，被告仍恣意濫用懲罰權。參照新北地院110年勞訴字第18號判決，可依性平法第29條請求被告給付非財產上損害。參照最高法院51年台上字第223號、47年台上字第1221號及98年台上字第2249號判決意旨，被告甲○○於簽呈中記載「屢屢託故圖免訓練，顯已肇生違失行為」等不實言論並要求傳閱予多位長官及同仁，造成原告受同儕及長官間異樣眼光，致受有名譽權及精神上極大痛苦等損害。且無法即時照顧家庭兩名未滿三歲小孩等情，致受有精神上極大痛苦之損害，故依性平法第26條、第29條前段之規定，請求被告依民法第185條等給付非財產上之損害。並聲明：被告等應連帶給付原告200,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。二、被告答辯、聲明：原告於108年5月1日自國防部空軍司令部 調任至松指部，但主張調動之人事命令違法拒報到，松指部 於同年5月5日依「現役軍人逃亡通緝暨死亡相驗案件處理流 程」發布原告無故不就職役通報，原告方於同年月6日到職 完成報到程序，並隨即請假5月7日至10日。原告5月13日就 職第一天即提出108年7月2日至同年12月26日之育嬰留職停 薪及調整工作時間之申請，並自5月14日起請休至17日，且 將後續至7月2日留職停薪前之慰勞假均請休完畢，加上例休 及事假，原告於5月到職松指部後至7月育嬰留職停薪期間， 實際到班天數僅8天。原告到職日起即知悉有在職訓練，仍 未依空軍松山基地指揮部108年在職訓練實施計畫配合於到 職一週內接受相關訓練已有違失，明知在職訓練需協調其他 軍官為其授課，故時間安排並非可隨意指定，被告甲○○亦多 次提醒需準時受訓。原告自調任松指部均處理個人權益事項 ，未實際執行所屬分隊之業務或專案工作、共通性勤務等， 受訓時間應相當充裕，卻直至6月初才完成在職訓練。其於 預定受訓期間縱於部隊中即108年5月20日至24日，亦稱需找 輔導長或是處理其認定遭違法調職之事宜，顯係故意不在時 間內完成受訓。原告稱准假與否是主官權限，若被告等認定 有託故圖免訓練，不准假就是。然未完成受訓，原告將因情 節輕重遭檢討懲處，原告仍執意處理個人申訴而在該上課時 間不上課，或以家中有要事為由要求請假，被告甲○○體恤原 告准假，並善意提醒應準時完成受訓，原告確係因甲○○提醒 才於可能遭送懲處前之6月初完成受訓。原告仍無視被告甲○ ○多次通知而請慰勞假，未依時完成在職訓練，確有託故圖
免訓練之情事。甲○○所為系爭記載應屬事實陳述之範疇，並 無謾罵或不堪羞辱，縱原告不悅，亦未逾合理範疇，且未使 社會對原告個人評價有所貶損，原告亦未舉證甲○○有何違背 職務之行為致名譽權受損，亦未舉證該行為與損害間之因果 關係，參照最高法院107年度台上字第315號、99年度台上字 第792號判決意旨，被告甲○○所為不具違法性，非屬侵害他 人之名譽權，原告主張不足採。國防部108年空議字第36號 決議，對於原告未於期限內完成報到就職違失行為原遭記過 處分，後松指部撤銷處分，故國防部空軍司令部官兵權益保 障委員會（下稱空司部權保會）決議不受理。就無故延誤報 到就職，空司部權保會認定原告確實有該違失行為，松指部 懲處有據，駁回原告申請。就原告申請調整工時，空司部權 保會認定松指部就國軍戰演訓任務、業務推展、個人權益及 原告實際工作及休假情形考量，亦駁回原告申請，顯見被告 等並無濫用職權之違法情事。國防部108年度再審字第44號 再審決議撤銷上開第36號決議，因委員人數出席未過半，不 符審議要點之規定，並非否定第36號決議內容。原告指稱松 指部懲罰違法，歪曲事實。原告主張被告甲○○拒絕調整工時 申請，惟松指部依國防部回函可知屬作戰部隊，性質與機關 及一般公司不同，無所謂固定之工作時間，自無法依其所請 調整工時。且因軍人職務特殊性，並無每月固定工作幾小時 可拿多少薪餉之約定，倘減少工時一小時亦無法扣除薪餉， 故松指部有實際上無法同意原告申請之困難。被告甲○○將其 申請會辦人事官及法制官後，依國防部頒布國軍內部管理工 作教範第二章第一節02103生活作息第五條，未同意其申請 。上開生活作息規定，僅為國軍每日工時8小時之規定，作 戰部隊與國軍機關不同，並無固定工作起迄時間，志願役軍 人於其三等親內眷屬居住地距營區附近50公里內，始可實施 外宿，否則一律留營，僅實施外散，故志願役軍人自不會有 如一般勞工，超過約定時間後留在公司工作即為加班，亦不 會有加班費，更可證國軍是否有如同勞資雙方約定之固定工 作起迄時間，並非可因性平法之規定即可遽下結論。立法者 未慮及軍職人員可能有無法調整或減少工時之情事存在，屬 隱藏法律漏洞，其規定對具體個案適用反而不符法規範目的 ，應對該條文作出目的性限縮解釋，有最高法院93年台上字 第1718號判決意旨可參，即使原告為軍職人員適用性平法， 然因松指部單位特性及軍職特殊性致有無法調整或減少工時 之情事，故被告甲○○並未違反法令。縱不論甲○○係因事實上 無法調整之困難所致，原告於申請遭駁回後，實際在松指部 出勤狀況，除去漢光演習事假及六月初補到職受訓之課程外
，每週僅到勤半日，幾無出勤工作，則原告有何權益受到侵 害，受侵害狀況如何，原告從未舉證證明，顯見無實際損害 發生，自不得依性平法第26條、第29條、民法第186條、民 法第195條第1項規定請求賠償。被告甲○○因事實上無法調整 工時拒絕原告申請，非故意侵權行為，亦非公務員違背職務 行為，依最高法院100年度台上字第328號判決意旨，原告未 對侵權行為成立要件舉證，應受未盡舉證責任之不利益，另 其主張依法請求調整工時的權利受到侵害，然該權利非屬請 求權基礎，亦不必然伴有損害，原告仍應有實際權益受侵害 方得請求賠償。按性平法第20條、性平法施行細則第13條規 定及行政院勞工委員會104年11月27日勞動3字第1040132317 號函釋可知，縱為一般勞工，申請家庭照顧假須提出有需親 自照顧家屬之事實為佐證，方能完成請假程序。國防部曾下 達命令於漢光演習期間管制所有軍人休假，且除獲得許可之 人員外，期間軍人均需在軍營中留宿。108年5月27日至31日 為年度漢光35號演習，原告於108年5月13日先向被告等申請 於漢光演習期間之晚間請假離營，被告等因體恤原告家有幼 子需照顧，故准其所請。又108年5月23日原告以其子5月21 日診斷「急性細支氣管炎、發燒、腹脹，宜由家人照顧休養 」為由，申請演習期間整日之事假，卻未提出須由原告親自 照料之證明，經被告等要求補正資料直至否准事假申請之決 定前，原告均未提出，原告之請假程序並未完成。該事假申 請經會辦松指部人行科、作戰科及督查科，初審因上開診斷 證明書係於5月21日開立，距漢光演習尚有時間，又無其他 充分事由及緊急事項佐證有請假必要性，而松指部為作戰部 隊，於演習期間有相關戰備任務之演練，原告身為補給隊士 官長亦有應負責之任務，演習視同作戰，雖系爭請假規則第 11條第1項前段與性工法第20條規定相同，然因軍人有應急 戰備保家衛國之情況而對於事假有特殊規定，原告提出請假 申請亦為系爭請假規則中之「事假」，該請假規則既規定事 假於應急戰備階段停止實施，且漢光演習為預告性演訓，全 體國軍均受要求應排除其他行程戮力完成戰訓本務，依系爭 請假規則第2條第1項第1款、第11條第1項前段及第19條第1 項之規定，被告等否准事假申請自無不法。原告以被告甲○○ 記載「擬請鈞長准假」認本已准假，被告故意會辦其他單位 提供意見，惟上開記載係因漢光演習期間之請假並非可由甲 ○○一人決定，原就是轉予上級確認是否准假，且甲○○亦曾口 頭向乙○○報告原告申請事假之事，被告乙○○知曉後亦指示應 依請假程序補齊相關資料，原告上述主張實屬誤會。依系爭 請假規則第11條規定，事假申請本就限於「須本人親自處理
」或「須親自照顧」，無論原告當時申請是否為家庭照顧假 ，均應提出須親自照顧的證明。原告已從軍多年，也非從未 請過事假，自應知曉請假程序，原告主張不知情，不符常理 。且三科室會辦意見中，亦曾建請「貴屬責由眷屬代為照護 ，如未能依照規定辦理時，請檢附相關證明文件」，會辦意 見早已交付與原告，原告亦知曉三科室建議被告等駁回其事 假申請之理由。據國防部本件函覆，漢光演習係為「模擬平 戰轉換、應急及國土防衛作戰，相關規範，每年以訓令令頒 各軍種執行。」、「官兵休(請)假規定，依國軍內務教則辦 理，並要求於演習前一個月，完成單位人員休假預排及公布 ，以維官兵個人權益；惟特殊情事(如婚、喪、公、病假等) ，可由將級長官核准後實施。」，可知漢光演習確是模擬應 急戰備狀態，管制官兵休請假。且依「國軍內務教則」第四 章第二節人員管理04007人員管制第三點後段規定，演習期 間全體官兵須因應任務需求留營，並要求於演習前一個月， 完成單位人員休假預排及公布，而特殊情事係指須本人親自 處理的事情，如結婚、喪禮、公出、生病，才由將級長官核 准後實施，則被告等自可審查原告提出「需親自處理而應請 假之證明」後決定是否核假。原告因事假申請遭否准，於5 月25日晚間偕同妻小至國防部營門前陳抗，被告甲○○立即前 往關心及協調，然因原告與妻子情緒失控，對前來關心之士 官督導長及行政士咆嘯叫囂，經協商後始由被告乙○○先准予 事假一日，以利原告於5月27日帶幼子就醫，原告復出具5月 27日診斷證明「急性細支氣管炎，目前不宜再至托嬰中心， 宜進一步診斷治療」佐證有請假必要，乙○○因而准予演習期 間事假四日。因原告未依規定行申訴程序，且有上開咆嘯叫 囂之事，松指部方依國軍風紀維護實施規定第30點第9款及 陸海空軍懲罰法第15條第14款規定核予申誡處分。然嗣後被 告乙○○認原告雖有違失行為，審酌其係為免妻子有過激動作 於情急下所為，故認為符合陸海空軍懲罰法第8條第2項規定 而免除其懲罰。並非原告所稱因請假而生之不利處分，被告 乙○○係因認其情可憫而免除申誡，亦非自承違法情事，且申 誡處分既已不存在，自無不利處分。被告等依法否准事假申 請並無公務員故意違背對於第三人應執行職務情事，且原告 亦無舉證所受損害及確受損害，自不得依性平法第26條、第 29條、民法第186條請求賠償。被告等嗣後仍准原告之事假 申請，其亦已施放事假完畢，被告等自結論上未違反性平法 第21條。縱原告主張否准申請侵害其權益，然原告僅主張其 依法請假之權益受到侵害，其已放事假完畢，自亦無權益受 侵害之情事。且被告等否准事假申請，係因原告未完成請假
程序，被告等即無違法，非屬侵權行為。縱不論原告是否完 成請假程序，其亦未舉證有何非財產上之權益受到侵害，且 請求請假之權利非屬請求權基礎，亦不必然伴有損害，原告 主張尚不足採。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院判斷的簡要說明：
(一)不爭執事項：
1.原告現職為軍人，並曾任職於松指部，被告甲○○、乙○○為原 告任職於松指部時的長官。
2.原告曾於108年5月13日依性平法第19條第1項規定提出書面 報告，請求調整上下班時間，必要時請求減少每日工時1小 時，被告甲○○於同年月24日批示如下：「一、貴官報告所請 事項，經會辦人事官及法制官審查，考量部隊任務型態與管 理，請依國軍軍官士官請假規則辦理。二、現役軍人應接受 訓練，恪遵軍中法令，嚴守紀律、服從法令。貴官於108年5 月6日至本隊完成報到，依本部規定須於乙週內即接受新進 人員訓練，惟考量貴官因故未依人事命令於期限內完成報到 就職及心緒未穩等情況，特別通融5月7日至10日及5月14日 至17日休(請)假，並已多次告知貴官必須於5月20日、5月21 至23日(精神戰力專案教育課後時段)及5月24日等實施補課 。貴官仍屢屢託故圖免訓練，顯已肇生違失行為，請配合於 5月份最後2週遵照本隊承辦人員完成補課。三、本件報告不 再轉呈上級，請士督長輔導長及副隊長覆閱，由人事員影本 收存(會辦單位留存正本)，報告正本還報告人。」，並經士 督長李昱童、輔導長邱振育覆閱(本院卷第15-16頁)。 3.被告乙○○於108年8月7日以松指部指揮官身分，發布108宇官 兵獎懲0023號令，記原告申誡1次，事由為「蕭員因兒患急 症欲於演習期間申請事假，本部以無充分事由及緊急事項否 准，遂於108年5月25日2030時，攜眷至國防部營門前陳抗， 其行止未循制度申訴，造成部隊管理困擾，為正軍紀及導正 權利義務觀念予以懲戒。」(本院卷第189-190頁)。該獎懲 令經松指部後令撤銷(本院卷第183-184頁)確定。 4.原告於108年5月27日至同年月31日，經松指部同意准假於每 日1700離營並於隔日0800返營(本院卷第213-215頁)。被告 不同意原告上述期間請事假(本院卷第217頁)。 5.本院曾闡明原告有無提起國家賠償訴訟，原告答以：沒有， 我認為被告是故意，所以尚未請求國家賠償(本院卷第363頁 )。
(二)爭執事項：被告應否依原告本件主張賠償原告? 1.關於法律適用的分析：
⑴原告主張被告違反性平法第19條第1項、第21條規定，依性平
法第26條、第29條及民法第184條第1項前段、第185條、第1 86條第1項、第195條第1項請求被告連帶賠償。 ⑵經查，原告為職業軍人，雇主為國家，而性平法第21條第1項 雖然規定，雇主對於受僱人依性平法第19條規定請求時不得 拒絕，但同法第26條規定，雇主違反性平法第21條規定並使 受僱人受有損害時，應由雇主負賠償責任，依性平法上述條 文的文義解釋，受僱人若因雇主違反性平法第19條第1項規 定拒絕受僱人請求並致受僱人受有損害時，受僱人僅得向雇 主請求賠償，若受僱人所受的，是非財產的損害，依性平法 29條規定，及體系解釋，受僱人亦僅得向雇主請求非財產的 損害賠償，或要求雇主做回復名譽的適當處分。依上說明， 原告即不得直接依性平法的上述規定，請求同樣受僱於國家 的被告連帶賠償。原告雖認為被告為原告雇主(本院卷第347 頁)，但職業軍人應效忠國家，經民主程序所選任的領袖， 所支領的俸酬，是全民依憲法授權的法律規定所繳納的稅金 由合法的民選政府經立法院同意所編列的預算所支應，故職 業軍人的雇主應為國家，而非原告認為的被告，原告上項主 張，尚有誤會，難以採取。至於性平法第3條第3項，雖有視 同雇主的規定，但仍應以被告具有違反性平法規定的主觀意 思要件為成立的前提，並與民法侵權行為及國家賠償法規定 ，有法規範競合的情形，而應以被告的軍職身分，優先適用 民法第186條第1項的規定，以免部隊長官因勤務需要否准所 屬依性平法規定所為的申請時，動輒得咎，且侵犯因部隊特 性，所需因情況置宜的裁量空間，並因而危害國家的整體防 衛安全。又若部隊長官，因過失否准所屬依性平法規定所做 的申請，且事證明確時，該長官所服務的機關，應依國家賠 償法的規定負國家賠償責任，自不殆言。
⑶另查，民法第186條就公務員執行職務之侵權責任，已有特別 規定，要無適用同法第184條關於一般侵權行為規定之餘地 （最高法院98年度台上字第751號、92年度台上字第1186號 號民事判決意見）。依上述最高法院判決意見，如果對公務 員起訴請求賠償時，僅能依民法第186條做為請求的依據， 故原告依民法第184條第1項規定，請求被告連帶賠償，尚有 誤會，本判決將僅就原告本件請求是否符合民法第186條第1 項規定的要件為審查。
⑷按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之 權利受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依 他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得 依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之 者，公務員不負賠償責任，民法第186條第1項、第2項分別
定有明文。依上述規定，公務員如有故意違背對於第三人應 執行之職務致第三人受損時，固然應直接對該受損害的第三 人負賠償責任，但也須被害人沒有其他的法律上救濟方法除 去其損害，或被害人不是因為故意、過失而不依其他的法律 上救濟方法除去其損害時，公務員才須直接對被害人負損害 賠償責任。至於公務員因過失違背對第三人應執行之職務而 致第三人受損害時，依同法第1項但書規定，以被害人不能 依國家賠償法請求國家賠償並受償時，為公務員應就其過失 行為對被害人賠償的前提要件。也就是說，公務員執行職務 行使公權力，因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三 人受損害時，依民法第186條第1項但書的規定，公務員僅就 被害人無法獲得國家賠償時，負補充的賠償責任。 ⑸而民法第186條第1項本文的故意，民法債編通則並未就侵權 行為故意加以定義，通說認為解釋上和刑法第13條的規定相 同，也就是說，公務員故意，指公務員對於構成侵權行為之 事實，明知並有意使其發生（直接故意）；或預見其發生， 而其發生並不違背其本意（間接故意）而言。若公務員所行 使的職權行為，該職權，並無法定的應執行職務內容，且公 務員主觀上並無直接或間接損害被害人的故意時，縱使被害 人認為其權利受損，也不符合民法第186條第1項規定的法律 要件，而無法令該公務員對被害人負損害賠償責任。 ⑹依上分析，因原告已表明尚未提起國家賠償如上(民法第186 條第1項但書的補充責任尚無法適用)，且原告的雇主應為國 家而非本件被告(性平法第26條、第29條規定亦無法適用， 若依性平法第3條第3項認被告視同雇主，因被告軍職身分， 亦應優先適用民法第186條第1項規定，以免部隊長官動輒得 咎疲於應訴)，故原告本件所得據以請求的法律依據，只剩 民法第186條第1項本文(為同法第184條第1項前段的特別規 定，故無另適用第184條第1項前段規定的餘地)的公務員故 意侵權行為責任及被告間是否成立民法第185條的共同侵權 行為。
2.關於原告主張受侵害的事實是否符合民法第186條第1項本文 公務員故意侵權行為的要件的認定：
⑴查，民法第186條第1項本文的成立要件須如下：①公務員有侵 害第三人的侵權行為故意；②該公務員有法定應對第三人執 行之職務；③該公務員有違背該法定應執行職務之行為；④該 公務員違背法定職務的行為因而致第三人之權利受損害。 ⑵依原告主張，本件被告侵權行為事實有2部分：①被告李志忠 就上不爭執事項2.的批示，侵害原告名譽權；②被告2人拒絕 依性平法第20條規定准許家庭照顧假(本院卷第347頁)，經
查：
①被告李志忠的本件批示，雖係對原告108年5月13日依性平法 第19條第1項規定提出書面報告所為，但查，被告李志忠對 於原告的書面報告，僅有回覆原告報告申請內容的應執行職 務，至於被告李志忠如何處理、決定，屬現役軍人長官對部 屬間的行政裁量空間，也就是說，只要被告李志忠有對原告 的報告申請為回覆，即已盡了被告李志忠個人所應負的對原 告應執行的職務的義務，而與上述民法第186條第1項本文， 成立公務員故意侵權行為責任的要件中的被告違背應對原告 應執行職務的條件不符合，而無法認定被告李志忠對原告成 立。至於，被告李志忠的批示中，有關「一、貴官報告所請 事項，經會辦人事官及法制官審查，考量部隊任務型態與管 理，請依國軍軍官士官請假規則辦理。二、現役軍人應接受 訓練，恪遵軍中法令，嚴守紀律、服從法令。貴官於108年5 月6日至本隊完成報到，依本部規定須於乙週內即接受新進 人員訓練，惟考量貴官因故未依人事命令於期限內完成報到 就職及心緒未穩等情況，特別通融5月7日至10日及5月14日 至17日休(請)假，並已多次告知貴官必須於5月20日、5月21 至23日(精神戰力專案教育課後時段)及5月24日等實施補課 。三、本件報告不再轉呈上級，請士督長輔導長及副隊長覆 閱，由人事員影本收存(會辦單位留存正本)，報告正本還報 告人。」等部分，僅係就原告調任松指部後的客觀受訓情形 為表示；至於「貴官仍屢屢託故圖免訓練，顯已肇生違失行 為，請配合於5月份最後2週遵照本隊承辦人員完成補課。」 部分，雖有被告李志忠個人的主觀評價，但依本院上述的法 律適用分析，也因為被告李志忠為職業軍人，原告僅得依民 法第186條第1項本文主張，而無另外依民法第184條第1項前 段及第195條規定審酌的餘地。
②關於被告2人不准原告依性平法請家庭照顧假部分(本院卷第2 17頁)，經查：原告係於108年5月23日提出申請，擬請假期 間自同年月27日起至同年月31日止，所檢附的證明為原告兒 子於同年月21日由台北市立聯合醫院中山門診所出具的診斷 證明書(本院卷第219頁)，被告李志忠雖曾於同年月23日先 批擬請鈞長准假，但經會辦單位回覆意見後，改於同年月25 日批示「一、貴官申請演習期間"事假"，經會辦人事官、作 戰科及法制官均回復予否准。二、本件報告單不再轉呈上級 ，請貴官遵守軍中法令，按時參加演習任務。」(本院卷第2 17頁)，但查，依原告不爭執事項4.所列的曾於108年5月27 日至同年月31日每日自1700離營，隔日0800返營的事實(本 院卷第213-215頁)，可以認定，松指部並未違反性平法第19
條有關減少1小時工時和調整工時的規定。至於性平法第20 條第1項有關家庭照顧假的規定，亦以受僱者的家庭成員發 生嚴重之疾病或其他重大事故須親自照顧時，依同法第21條 第1項的規定，雇主方不得拒絕。也就是說，雇主仍有就受 僱人所請的家庭照顧假，有無符合「發生嚴重之疾病或其他 重大事故」、「須親自照顧」等要件，有自由裁量的空間， 並不是受僱人一旦依性平法第20條第1項規定向雇主提出申 請，雇主即有應予同意的義務。又如果雇主是公部門時，當 公部門所屬提出家庭照顧假申請時，公務主管對該所屬所請 的家庭照顧假的應執行職務內容，僅為決定是否同意申請， 而不是應予同意，若公務主管否決所屬家庭照顧假申請時， 即應由該申請人依性平法第2條第3項「公務人員、教育人員 及軍職人員之申訴、救濟及處理程序，依各該人事法令之規 定。」所明訂，按內部人事法令規定救濟。該申請人並不能 僅因公務主管否准家庭照顧假的結果，就主張公務主管違背 對其應執行的職務，造成其不能請假的損害，而應依民法第 186條第1項本文規定，對其負損害賠償責任。查，原告雖提 出家庭照顧假的申請並經被告2人否准，但如前所述，被告2 人，就原告本件家庭照顧假申請，職務上僅有表示是否同意 的公務上法定義務，並不能僅以被告不同意原告上述家庭照 顧假的申請，就直接認定被告符合民法第186條第1項本文所 應具備的：①公務員有侵害第三人的侵權行為故意；②該公務 員有法定應對第三人執行之職務；③該公務員有違背該法定 應執行職務之行為等要件，故原告主張被告未依性平法第20 條第1項規定給予家庭照顧假，侵害其權利，請求被告依民 法第185條連帶賠償，即與民法第186條第1項本文規定的要 件不符合，而難採取。至於原告所另主張的民法第184條第1 項前段、性平法第26條、第29條等定，已經本院於上述法律 適用分析部分加以說明，故不再就原告主張的事實是否符合 上述民法及性平法規定要件，再為說明認定。
3.又關於上不爭執事項3.的行政懲處及事後撤銷等事實，係就 原告108年5月25日2030時陳抗行為所為，雖前因為被告否准 原告演習期間的事假，但依本院上述法律分析的說明，並不 能以懲處事後撤銷確定，即反推被告有准許原告於演習期間 請家庭照顧假的法定應執行職務，同樣也不能認為被告有侵 害原告的侵權行為故意。
4.至原告所提的國防部資源規劃司國資人力字第1080003247號 函（本院卷第17頁）、被告甲○○會辦法制官及人事官之會辦 單（本院卷第19頁）國軍內部管理工作教範（本院卷第117- 156頁）原告108年10月29日向國防部提出之陳情書（本院卷
第247頁）國防部及所屬各機關處理人民陳情案件作業要點 （本院卷第249-253頁）松指部108年11月22日空松指人0000 000000令（本院卷第273頁）被告甲○○108年5月25日傳送予 原告妻子之簡訊截圖（本院卷第277頁）空軍司令主持「購 案審查人員績優表揚頒獎典禮」（本院卷第327頁）等，均 無法證明被告就其調整工時的本件報告、家庭照顧假的本件 申請，有應依性平法予以同意的法定應執行職務，而無法做 為有利於原告的認定，而原告聲請通知的證人王正誼、余正 雄(本院卷第13頁)、聶瑞毅、姜信晨(本院卷第113頁)等， 因無法以人證證明被告的法定應執行職務，故無通知到庭調 查的必要，應附說明。
四、綜上，原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第18 6條第1項、第195條第1項、性平法第26條、第29條等規定請 求被告連帶給付20萬元及法定遲延利息，無理由，應駁回。 又原告的訴已經駁回，假執行聲請已失依據，應併駁回。五、本件事證已明，當事人其餘主張陳述、所提證據及判決意見 ，經審酌後不影響上述認定說明，故不詳論。
六、訴訟費用負擔，依民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 110 年 10 月 22 日 臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法 官 詹駿鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路0段000巷0號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 10 月 22 日 書記官 翁挺育