臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度簡上字第37號
上 訴 人
即 被 告 江國峯
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國10
5年11月3日105年度簡字第1940號第一審簡易判決（聲請簡易判
決處刑案號：104年度偵字第28455號），提起上訴，本院管轄第
二審之合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
江國峯犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3、5、6、7、8所示之物沒收。 犯罪事實
一、江國峯意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，自 民國104年10月間起至104年11月25日為警查獲之日止，將其 承租位於高雄市仁武區澄觀路1段152巷鑫鈺保養場（下稱鑫 鈺保養場）貨櫃鐵皮屋闢作賭博場所，並提供其所有之麻將 牌1付、骰子8顆、撲克牌9付、牌尺4支、搬風圈1顆等做為 賭具，聚集不特定多數人賭博財物，賭博方式分別為以撲克 牌為賭具，玩法為每人輪流作莊，骰到骰子點數的人先抽牌 ，每人拿2張牌比大小，未持牌之在場賭客可對莊家及3位賭 客以至少100元之金額任意押注，點數若比莊家大，則可贏 得押注之金額，點數若比莊家小，押注之金額則遭莊家沒入 （即俗稱九仔仙），另麻將部分，約定1底新臺幣（下同） 200元、1台50元，或1底100元，1台50元，每打4圈須依每底 金額抽頭200元至600元不等，由江國峯親自或不知情之學徒 代為收取，而以上開方式牟利。嗣於104年11月25日22時10 分許，為警當場查獲陳有政等賭客及其餘人等共21人（另經 高雄市政府警察局仁武分局以社會秩序維護法裁處在案）， 並扣得附表編號3、5、6、7、8所示之物品，因而查獲上情 。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力：
一、證人黃宜琴、陳亭如、陳有政、張莊金枝、劉桂嵋、黃燕輝 、潘素珠、洪慶聰、張國寶、陳明修、謝祝、林順流、羅梁 金珠、林月嬌、吳明聰、盧昭於警詢中之證述無證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人黃宜琴、陳亭如、陳有政、張莊金枝、劉桂嵋、黃燕 輝、潘素珠、洪慶聰、張國寶、陳明修、謝祝、林順流、羅 梁金珠、林月嬌、吳明聰、盧昭於警詢中之證述，係屬被告 以外之人於審判外之言詞陳述，因上訴人即被告江國峯（下 稱被告）不同意作為證據，本院復查無刑事訴訟法第159條 之2、159條之3及第159條之5等例外得作為證據之情形，依 前揭規定，應認為無證據能力，惟仍得作為彈劾證據使用。二、證人莊信義、周季官、張宗本於警詢中之證述有證據能力： ㈠證人莊信義於本院審理中證稱：警察口氣很差，說我們如果 不認的話就要辦我們等語（見本院卷第55頁反面）；證人周 季官於本院審理中則證稱：警察問我有沒有賭博，承認就對 了，警察都是在硬凹，我在警局都是順著警察的意講，我想 趕快回家，就隨便講講等語（見本院卷第60頁反面、第63頁 反面），而就渠等警詢中之證述之任意性有所質疑。然查， 證人即仁武分局督察組組長毛甫白於本院審理中證稱：我們 問查獲現場的人在做什麼，他們一開始當然是堅稱沒有賭博 ，我們就指出疑點：那麼多人擠在貨櫃屋、桌上有麻將及撲 克牌賭具，他們才說他們有4個人在賭麻將，其他人在玩撲 克牌等語（見本院卷第42頁反面），顯見員警當時無非係就 在場之人陳述之疑點加以質疑，並無強迫、脅迫之情事，且 依證人莊信義、周季官所述，員警於詢問時縱有要求渠等承 認賭博情事，亦僅告知要依法偵辦等語，而僅屬偵查程序之 告知，顯見並無以若不予承認即將施以其他不利惡害等語相 脅，自難認員警有以強迫、脅迫或其他不正方法取得渠等於 警詢中之證述，應無不正詢問情事。至被告雖一再質疑員警 事後仍有前往要求上開證人製作筆錄，而認員警有恐嚇證人 之情形，程序應有違法云云（見本院卷第44頁反面），惟被 告所指內容，均係製作卷附警詢筆錄後發生之事，顯與證人 警詢筆錄製作時之證述內容無涉，亦不足認員警於製作上開 證人警詢筆錄時有何不正方法而違法取供情形，被告此部分 抗辯，自非足採。從而，證人莊信義、周季官雖於本院審理 中證稱渠等之警詢筆錄有遭不正詢問云云，然均難認確有影 響渠等警詢證述之任意性，應不影響渠等警詢筆錄之證據能 力。又證人張宗本於本院審理中毫未提及其於警詢中之證述 有何不正詢問情事，自應認亦無不正詢問而影響證據能力之 情，併此敘明。至證人蔡敏正之警詢筆錄部分，因本院未加 援用，爰不另贅述其供述之任意性，亦附此敘明。 ㈡而按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證 明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者
，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。此所謂「具 有較可信之特別情況」（即特信性），係指陳述是否出於供 述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查 筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以 判斷該傳聞證據是否「具有較可信之特別情況」而例外具有 證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高 法院101年度台上字第4245號判決意旨參照）。另上開所指 之特信性，祇要就被告以外之人於審判外及審判時陳述之原 因、過程、內容、功能，或與被告或被害人之身分、利害關 係等各項外部附隨環境或條件，依據通常社會經驗予以整體 比較觀察，足以認為其先前於審判外之陳述具有較審判時所 述為可信之特別因素或情況者，即足以當之（最高法院101 年度台上字第2931號判決意旨參照）。查證人莊信義、周季 官、蔡敏正、張宗本於本院審理時均經以證人身分傳喚到庭 進行交互詰問，且渠等於警詢時所為陳述，亦無違反真意或 遭以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供之情事， 抑或警詢筆錄記載與其等證述內容有不符之處等證明力明顯 過低瑕疵之情形業如前述，而上開證人之警詢陳述與其等之 後於本院審理時證述內容未盡相符，本院審酌其等為警詢陳 述時距案發時間較近，記憶較為深刻，且當時對於案情之陳 述受其他外力、人情干擾之程度較低，筆錄內容亦經其等親 自閱覽確認無誤後簽名，依其等警詢陳述當時之原因、過程 、內容及功能等各項外在附隨環境或條件觀察，足認證人莊 信義、周季官、張宗本於警詢之陳述具有可信之特別情況， 且為證明被告江國峯犯罪事實存否所必要，依前揭規定，認 均有證據能力。
三、證人莊信義、周季官、蔡敏正、張宗本、黃宜琴、陳亭如、 張莊金枝、陳有政、張志忠於偵查中之證述有證據能力： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判 外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 ，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外， 得為證據。是以證人於偵查中以證人身分向檢察官所為之證 述均經具結，其於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任 後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲
初步之確保。易言之，證人偵查中向檢察官所為之陳述，雖 均屬審判外之陳述，然證人於偵查中向檢察官而為陳述部分 ，已經具結擔保其據實陳述，且被告或辯護人均未主張該等 陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有證據能 力。
㈡經查，證人莊信義、周季官、蔡敏正、張宗本、黃宜琴、陳 亭如、張莊金枝、陳有政、張志忠於接受檢察官訊問時，到 庭就有關被告涉犯本件賭博等犯行之犯罪事實，依其親身知 覺、體驗過之事實而為任意陳述時，即居於證人地位所為陳 述，且係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結，核 其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵， 所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，而證人莊信 義、周季官、蔡敏正、張宗本、黃宜琴、陳亭如、張莊金枝 、陳有政、張志忠於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任 ，在證據能力方面亦可認其所為證述之真實性可獲初步之確 保，並無顯有不可信之情形，而檢察官於偵查程序取得之供 述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部 情況，積極上具有某程度之可信性，故主張其為不可信積極 存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責 任（最高法院98年度台上字第2904號刑事判決意旨參照）， 截至本案言詞辯論終結時止，被告並未提出任何證據資料釋 明證人莊信義、周季官、蔡敏正、張宗本、黃宜琴、陳亭如 、張莊金枝、陳有政、張志忠於偵查中經具結後所為證述有 何顯不可信之狀態存在。從而，本案中引用其上開言詞陳述 作為證據應屬適當，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定 ，證人莊信義、周季官、蔡敏正、張宗本、黃宜琴、陳亭如 、張莊金枝、陳有政、張志忠於偵查中之證述自均有證據能 力。
四、本案扣押之扣案麻將牌1付、象棋2盒、計時器1台、骰子8顆 、天九紙牌1付、撲克牌9付、牌尺4支、搬風圈1顆、監視器 主機1台及監視器鏡頭4支、現金19萬7600元等物無證據能力 ：
㈠按刑事訴訟法第128條第1項規定，搜索應用搜索票；同條第 2項第2款復規定，搜索票應記載搜索之處所、身體、物件或 電磁紀錄。故依上開規定，受搜索之處所，自應限於搜索票 所載之地點，若否，除該搜索程序有另合於「附帶搜索」、 「逕行搜索」、「自願性同意搜索」等規定外，即難謂搜索 程序合法。
㈡經查，本案扣押之扣案麻將牌1付、象棋2盒、計時器1台、 骰子8顆、天九紙牌1付、撲克牌9付、牌尺4支、搬風圈1顆
、監視器主機1台及監視器鏡頭4支、現金19萬7600元等物， 係於104年11月25日扣押，其執行之依據係命所有人、持有 人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押，有高雄市政府警 察局仁武分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可參（見警卷 第128至131頁）。惟證人即現場指揮扣押之高雄市政府警察 局仁武分局督察組組長毛甫白於本院審理中先係證稱：我們 是要逮捕現行犯，認為被告及賭客所在空間可能藏放賭具， 所以才對該處進行附帶搜索（見本院卷第43頁），嗣又改稱 ：我們是徵得同意搜索，扣案之撲克牌、麻將等物品，係我 們看到供賭的東西就收集起來、拍照等語（見本院卷第50頁 反面、第65頁），其從未證稱扣案物品係經命所有人、持有 人或保險人提出或交付，明顯與前開扣押筆錄記載之扣押原 因不符，足認本件扣押扣案物品之原因，應與扣押物品目錄 表之記載不同，尚難認本件扣案物品係經持有人自行提出而 扣押。而就同意搜索部分，遍查卷內並未附有被告同意搜索 之同意書，更無附有被告同意搜索之其他證據，被告亦始終 未曾供稱曾同意員警搜索，更無從認本案確係經被告同意而 搜索扣押扣案之物品。
㈢至是否符合附帶搜索要件部分，證人毛甫白於本院審理中證 稱：我們是接獲情資說停車場後面的貨櫃屋常有人打麻將， 聚集人數多時還會玩撲克牌賭博，該情資不是正式報案，是 轄區同仁有聽地方民眾說這邊有賭博跡象，我們接獲情資後 幾乎每天都去觀察，觀察了約1週，以我們觀察的位置沒有 辦法看到屋內的情形，也要進去才能聽到屋內的聲音，但我 們根據平常那個時間不會有那麼多人進出，而當天有很多人 進出，故綜合先前的情資判斷現場在經營賭場，所以我判斷 裡面正有犯罪發生才決定行動等語（見本院卷第41頁反面、 第46頁反面至48頁反面）。依其證述內容，於員警觀察本案 被告承租之鑫鈺保養場之地點，並無法目視該保養廠內貨櫃 屋內實際從事活動內容，亦無從聽聞屋內傳出之聲響，員警 僅依進出之人數較平日為多，及依憑卷內並無資料佐證是否 確實存在之聽聞情資，即判斷貨櫃屋內有人從事賭博行為， 尚難謂刑事訴訟法第131條第1項第3款所稱「有明顯事實足 信為有人在內犯罪」之情形，且證人毛甫白既證稱員警已觀 察該保養廠長達1週，自無情形急迫而不及聲請搜索票之情 狀，從而，員警未持搜索票即逕行進入該保養廠內之貨櫃屋 逮捕在場之人，已屬無據，其逮捕現行犯之程序既有疑義， 因而衍生之附帶搜索，自亦非適法。
㈣而證人毛甫白於本院審理中雖證稱：該保養廠的外部就是一 個大片的鐵門，沒有完全關起來，所以我們不用翻牆或是破
壞，就可以直接從門的縫隙進入等語（見本院卷第42頁）。 然本院依被告之聲請勘驗現場監視錄影畫面，被告承租之保 養廠之鐵門原係關閉狀態，係由一白衣男子自內側推開鐵門 後，會同隨後自鐵門開啟處進入之多名員警及偵防車往貨櫃 屋方向控制現場，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第80 頁反面至82頁），依上開勘驗內容，該推開鐵門之白衣男子 既會同後續進入之員警共同控制現場，顯見該白衣男子亦屬 前往搜索之員警，惟被告承租之保養廠鐵門原係關閉狀態， 該白衣員警竟得出現於鐵門內側並推開鐵門，顯見該員警並 非自鐵門進入，而應係由其他途徑進入保養廠範圍，與證人 毛甫白證述之進入情形明顯有異，反與被告辯稱員警係翻牆 進入其承租之保養廠等語較為相符。從而，被告承租之保養 廠鐵門既屬關閉，即非屬得任意進出之場所，員警未取得搜 索票，且無其餘得無票搜索之事由，即率然進入並搜索扣押 本案扣案之物品，該等扣案物品即屬違法取得之證物。 ㈤按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全 證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強 制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之 隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇 手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律 程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程 序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違 法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法 為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂 適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據 ，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序 之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此 與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正 義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有 規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案 審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依 比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違 背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施 搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法 定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形 ）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所 生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證
據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必 然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等 情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台 上字第664號判例參照）。經查本件警員係判斷內有人正在 進行犯罪而進入搜索，其所憑事證雖屬不足，然尚無明知違 法並故意為之之惡意，然當時既無緊急而不得已之情形，且 被告僅涉有賭博犯嫌，犯罪所生之危害尚非甚大，且若禁止 使用證據，員警於將來蒐證時定當注意依法定程序進行，確 有預防違法取得證據之效果，本院權衡上開各情，予以綜合 判斷，認本件違法搜索所扣押之扣案麻將牌1付、象棋2盒、 計時器1台、骰子8顆、天九紙牌1付、撲克牌9付、牌尺4支 、搬風圈1顆、監視器主機1台及監視器鏡頭4支、現金19萬 7600元等等物品，應不得作為證據，而無證據能力。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告江國峯固坦承有承租位於高雄市仁武區澄觀路1段 152巷鑫鈺保養場，於104年11月25日22時10分稍前某時許， 有莊信義、張宗本、陳亭如、陳有政等人於鑫鈺保養場內貨 櫃屋以打麻將之方式賭博財物等情，惟矢口否認有何意圖營 利提供賭博場所及聚眾賭博犯行，辯稱：查獲當時確實有人 在打麻將賭錢，但伊承租的鑫鈺保養場內貨櫃屋係供停車的 司機休息，他們要怎麼消遣伊就沒有管了，也沒有抽頭，並 未因而獲得任何好處云云。經查：
一、被告江國峯有承租位於高雄市仁武區澄觀路1段152巷鑫鈺保 養場，於104年11月25日22時10分稍前某時許，有莊信義、 張宗本、陳亭如、陳有政等人於鑫鈺保養場內貨櫃屋以打麻 將之方式賭博財物等情，除據被告供承在卷外，核與證人莊 信義於警詢中之證述（見警卷第5頁）、證人張宗本於警詢 中及本院審理中之證述（見警卷第61頁、本院卷第115頁反 面）、證人陳亭如於偵查中之證述（見偵卷第20至21頁）、 證人陳有政於偵查中之證述（見偵卷第23頁）、證人蔡敏正 於偵查中之證述（見偵卷第21至22頁）相符，堪信屬實。而 同日於該貨櫃屋內。亦有進行以撲克牌為賭具，玩法為每人 輪流作莊，骰到骰子點數的人先抽牌，每人拿2張牌比大小 ，未持牌之在場賭客可對莊家及3位賭客以至少100元之金額 任意押注，點數若比莊家大，則可贏得押注之金額，點數若 比莊家小，押注之金額則遭莊家沒入（即俗稱之九仔仙）賭 博部分，則據證人周季官於警詢中證稱：現場我亦有參與撲 克牌九仔仙賭博，參與撲克牌賭博的人約有7人等語（見警 卷第26頁），核與證人張莊金枝於偵查中證稱：我是參與撲 克牌紅點牌（按即九仔仙），莊家收取抽頭金，當天是謝祝
當莊家，之前去也是他當莊家等語相符（見偵卷第44至45頁 ），亦堪信查獲現場確有人從事「九仔仙」之賭博行為。至 證人周季官於本院審理中雖改證稱：查獲當天現場沒有賭錢 ，我也沒有參與賭博等語（見本院卷第59至60頁），然其證 述內容與先前之證述不一，其憑信性本有可疑，且核與上開 其餘證人之證述不符，自難採為有利被告之認定，併此敘明 。
二、至被告於鑫鈺保養場開始經營賭博之期間，證人黃宜琴於偵 查中則證稱：我從104年9月開始去鑫鈺保養場，去了7、8次 等語（見偵卷第19頁）；證人陳有政於偵查中則證稱：我是 從104年8、9月開始去鑫鈺保養場賭等語（見偵卷第23頁） ，核與證人張莊金枝則於偵查中證稱：我第1次去鑫鈺保養 場是104年10月等語相近（見偵卷第44頁），至證人莊信義 於偵查中則證稱：我去鑫鈺保養場賭4、5年，但沒有天天等 語（見偵卷第23頁）；證人蔡敏正則於偵查中證稱：我是從 104年3月起去鑫鈺保養場，玩過7、8次麻將等語（見偵卷第 22頁）；證人張宗本於偵查中則證稱：我從4、5年前開始去 鑫鈺保養場賭博等語（見偵卷第22頁），均與前開證人黃宜 琴、陳有政及張莊金枝之證述各有不同，公訴人雖以證人莊 信義及張宗本之證述認定被告係自100年間開始經營，然各 證人證述之開始期間既有如上之不同，自應以最有利被告之 時間（即各證人均證述之經營期間104年10月）認定，方符 罪疑有利被告之法則，是應認被告於鑫鈺保養場經營賭博之 期間，應係自104年10月間為始。
三、又證人蔡敏正於本院審理中則證稱：自摸的人會把錢留起來 買東西給大家一起吃吃喝喝，就是俗稱的筒仔錢，1次200元 ，打一將是4圈就是600元，一將4圈400元那是玩比較小的， 1次100、50的，慣例上每次玩都會給那個幫忙掃地的小弟， 算是給他吃紅，有時也會叫他去幫忙買東西等語（見本院卷 第112頁正反面）；證人黃宜琴於偵查中則證稱：有人會收 取抽頭金600元等語（偵卷第20頁）；證人張宗本於警詢及 偵查中則證稱：抽頭金自摸200元，四圈又抽200元，是要給 現場學徒清潔費用及買涼水等語（見警卷第61頁、偵卷第22 頁）；證人陳有政於偵查中證稱：那天四圈抽300元，是要 交給江國峯買東西給大家吃，有時候是交給他的學徒去買等 語（見偵卷第23頁）。經核上開證人之證述，僅因每圈金額 不同而有不同之抽頭金，然均一致提及現場有由被告江國峯 或其學徒收取抽頭金之情，惟證人張宗本於本院審理中證稱 ：該保養廠之平常營業時間為中午12點到晚上7、8點，晚上 大家不用工作了，才開始找人玩，有時候是7、8點開始玩等
語（見本院卷第113頁反面至114頁），顯見聚集於該處賭博 之時間應已非保養廠之營業時間，該學徒竟會仍留於該處， 且收取固定之抽頭金，若非被告要求，該學徒豈可能擅自有 此行為，是縱有學徒代為收取抽頭金之情事，被告既為該賭 博場所之管領人，亦無非係該學徒代被告收取，尚難認非屬 被告所收取，堪信被告確有向以打麻將方式賭博之賭客收取 抽頭金之情事。再參以該時段既已非鑫鈺保養場之營業時間 ，而仍有學徒經被告要求而留置於該處為被告處理事務，被 告即須為此負擔另行支付學徒對價之成本，更堪信被告無非 係有利可圖，方會甘願承擔額外之成本。
四、被告雖辯稱：僅司機消遣打麻將，未藉此營利，會無償提供 司機營業後打麻將消遣，是因為伊所經營之投幣式卡拉ＯＫ 所得即可填補水、電開銷，並無利用經營賭場營利云云，然 證人周季官於本院審理中證稱：該保養廠附設之卡拉ＯＫ投 個10元就可以唱歌等語（見本院卷第59頁反面），顯見該投 幣式卡拉ＯＫ每次使用之費用為10元。惟證人毛甫白於本院 審理中證稱：鑫鈺保養場內有卡拉ＯＫ的貨櫃屋僅偶爾會開 燈，查獲當日也沒有開燈等語（見本院卷第43頁反面），足 見該投幣式卡拉ＯＫ並非時常有人使用，且又係附設於汽車 保養廠內，並非交通便利、人潮眾多之場所，其獲利應屬甚 微，自無可能得用以填補提供賭博場所之水、電之開銷，況 被告就該投幣式卡拉ＯＫ甚且向使用之人收取費用，更無可 能毫無所獲即提供貨櫃屋供包含不認識之人之多數人進行麻 將及「九仔仙」賭博使用，被告此一辯解，屬非足採。至證 人證稱該抽頭金之用途係供被告或其學徒買東西給大家吃云 云，然證人均未曾證稱交付被告或學徒之款項於購買東西後 之餘款須返還，且無論輸贏情形，均須依每底金額抽取固定 之抽頭金，更顯見該抽頭金應與賭客之輸贏無關，而係與賭 客利用被告供給之賭博場所聚眾賭博有關，購買飲食部分， 無非係被告賺取抽頭金後，再自行決定是否將其中部分購買 飲食提供在場之人食用之舉，對於被告而言並無任何強制性 ，亦不影響被告藉收取該等抽頭金以營利之認定。況證人張 宗本於本院審理中證稱：有時候會有不認識的人進來等語（ 見本院卷第116頁反面）；證人蔡敏正於本院審理中則證稱 ：
有些人我不認識，被告也不見得認識，但有可能是朋友帶來 的朋友等語（見本院卷第111頁反面），顯見在場之人並非 均為停放車輛於該保養廠內之司機，亦有被告不認識之人在 場。然衡諸常情，若無任何好處，被告焉有無償提供場所並 自行負擔水、電等費用供不認識之人聚集賭博麻將、「九仔
仙」之可能。
五、至證人蔡敏正於本院審理中證稱：被告沒有抽頭，我們也沒 有給被告分紅等語（見本院卷第109頁）；證人莊信義於警 詢及本院審理中雖證稱：我們在那邊打牌被告沒有收費，也 沒有給被告抽頭等語（見警卷第4至6頁、本院卷第53頁）； 證人張宗本於本院審理中證稱：我們賭博沒有人跟我們收抽 頭金，有時候會分紅給朋友，但被告沒有分紅也跟這個錢沒 有關係等語（見本院卷第114頁反面）。然其中證人蔡敏正 之證述與其警詢中之證述明顯不符，亦與證人陳有政前開證 述不符，且該處為被告經營，提供多人聚集賭博，若無營利 實與常情有違已如前述，證人蔡敏正、莊信義、張宗本前開 關於被告與抽頭金無關之證述，無非係因與被告間之情誼而 迴護被告之舉，應不足採信。
六、綜上，被告既有提供鑫鈺保養場內貨櫃屋並容任不特定人在 內以打麻將及「九仔仙」之方式聚集賭博，並藉收取抽頭金 以營利之情事，被告確有意圖營利而提供賭博場所並聚眾賭 博之犯行，即昭然若揭，本件事證明確，被告之犯行堪以認 定，自應依法論科。
參、撤銷原判決之理由及論罪科刑與沒收：
一、核被告所為，係犯刑法第268條前段圖利供給賭博場所罪及 同條後段圖利聚眾賭博罪。被告以一行為同時觸犯前述2罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之圖利 聚眾賭博罪處斷。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具 有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪 構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接 近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上 ，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性 或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業 務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院 95年度台上字第1079號判決亦同此意旨)。本案被告自104年 10月間起，迄至104年11月25日為警查獲時止，提供鑫鈺保 養場作為賭博場所，邀集不特定多數人前來聚賭，並以此營 利，足徵被告自始即基於各反覆實施供給賭博場所及聚眾賭 博之單一決意，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一 犯罪行為，係屬集合犯，應僅論以一罪。又被告利用不知情 之鑫鈺保養場學徒代為收取抽頭金以營利，為間接正犯。二、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ㈠按法院不得就未經起訴之犯罪審判，又犯罪事實是否已起訴 ，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。起訴書關於犯罪時間、
地點、方法、態樣等記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之 辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人不妨以 更正之方式，促請法院注意為正確之事實認定，法院亦得依 職權究明。所稱無礙於辨別起訴事實同一性者，係指文字顯 然誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情 形。至於檢察官與法院斟酌卷內事證，而為不同之認定者， 核屬所為判斷正確與否之事項，則不在其列。而檢察官聲請 簡易判決處刑之犯罪事實，除前開本院為有罪認定之刑法第 268條前段圖利供給賭博場所罪及同條後段圖利聚眾賭博罪 外，依檢察官聲請簡易判決處刑另確有針對被告與賭客周季 官、蔡敏正、張國寶等人賭博財物之記載（見聲請簡易判決 處刑書犯罪事實第9至12行），並於起訴法條記載係犯刑法 第266條第1項前段賭博罪嫌，應仍屬檢察官聲請簡易判決處 刑之事實範圍，自應由本院予以審究，至蒞庭之公訴檢察官 於本院審理中陳稱刑法第266條第1項前段部分之起訴法條為 誤載，尚有誤會。而原判決就該部分漏為有罪與否之認定， 其認事用法自有違誤。
㈡又本案被告經營賭場之時間，依卷內證據應僅得認係自104 年10月間起，原審竟認係自100年間開始，其認定事實亦有 不當。
㈢原判決認定被告有提供賭博場所，以撲克牌視何人手上之撲 克牌先出盡者為贏家，輸家則以剩餘牌數每支10元計算賭金 予贏家（即俗稱「大老二」）之賭博方法聚眾賭博部分，其 所認定事實不當（詳後述），亦有違誤。
㈣本案扣案之物品應不得作為證據使用已如前述，原判決仍予 援用，尚有違誤。
㈤按當場賭博之器具及在賭檯之財物，不問屬於犯人與否，應 予沒收之規定，係規定於刑法第266條第2項，為同法第38條 之特別規定，然並非刑法賭博罪章之概括規定，故應僅於犯 刑法第266條第1項之罪，始有適用。是以犯刑法第268條之 罪，則應回歸刑法總則第38條有關沒收之規定適用，故原判 決既未認定被告構成刑法第266條第1項之賭博罪，竟依刑法 同條第2項規定對附表編號3至8、11、13、14之物宣告沒收 ，即有不當。且原判決就未能證明與被告本案犯行有關之附 表編號4天九紙牌及非屬賭檯上財物之附表編號11、13、14 等現金（詳後述）宣告沒收，亦有不當。
㈥從而，被告否認犯罪，並據以主張原判決認定事實不當，提 起上訴，雖無理由，然原判決既有上開違誤之處，且均屬無 可維持，自應由本院予以撤銷。
三、爰審酌被告貪圖小利，提供賭博場所及聚眾賭博以營利，影
響社會善良風氣非輕，惟其抽頭金額非高，顯見其經營規模 尚非甚鉅，並考量其犯後矢口否認犯行之犯後態度，兼衡其 從事調派車輛工作，月入約3、4萬元，及其高中畢業之教育 程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易 科罰金及罰金易服勞役之折算標準。
四、沒收部分：
㈠按被告行為後，刑法第2條、第38條業經修正，另增訂刑法 第38條之1至第38條之3等與沒收相關之規定，並於105年7月 1日施行，惟刑法第2條之規定本身僅係新、舊法之比較適用 原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後 法律變更之比較適用問題，應逕予適用裁判時法，再沒收適 用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項既已明文規定，則 刑法中所定之沒收相關規定，即應適用裁判時之法律即修正 後之刑法，無庸比較新舊法，合先敘明。
㈡經查：
⒈本件扣案如附表編號3、5、6、7、8等物品，係供被告為本 案供給賭博場所提供麻將及「九仔仙」等以聚眾賭博所用之 物，被告雖否認為其所有，然本院審酌鑫鈺保養場為被告所 承租，自屬被告具有管領力之範圍，且係供在鑫鈺保養場內 賭博使用之物，該等撲克牌復無證據證明為他人所有，自堪 認定屬被告所有，自應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。 ⒉另扣案附表編號4所示之天九紙牌，因本件檢察官聲請簡易 判決處刑之犯罪事實及本院認定之犯罪事實，均無利用天九 紙牌而為之，尚無證據認定與被告意圖營利提供賭博場所之 犯行有何關連，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收。 ⒊扣案如附表編號1、2、9、10、15、16之物，依卷內資料並 無證據可認與本案有何關聯，亦均非違禁物品，亦不予宣告 沒收。
⒋扣案如附表編號11至14之現金，據證人即在場查扣之員警毛 甫白於本院審理中證稱：我們有扣到4個人的錢，是在賭客 的皮包裡面，我們請他們自己拿出來，如果是在桌上發現的 錢，我們就會記明是賭資，其他的就只是寫新臺幣等語（見 本院卷第50頁），該等現金既未經記明為賭資，而係記載為 現金，依前開證人證詞，又係由在場之人自皮包中取出，而 非於賭桌上查獲，亦非屬在賭檯上之財物，顯見扣案如附表 編號11至14之現金，並非被告所有，且無證據證明與被告本 案犯行有關，而本案未經認定構成刑法第266條第1項之罪（ 詳後述），亦無從依該條第2項規定宣告沒收，爰不予宣告 沒收。
⒌又依卷內所附證據，尚無從證明被告確已因本案犯行實際收
得抽頭金，自無從認定其有何實際犯罪所得，爰不另就犯罪 所得宣告沒收。
肆、不另為無罪諭知部分：
㈠聲請簡易判決處刑意旨另以：
⒈被告江國峯除於104年10月間起至104年11月25日意圖營利供 給賭博場所聚眾賭博外（此部分經本院論罪科刑如前），尚 自100年間起至104年9月間，亦在同址意圖營利供給賭博場 所聚集不特定人賭博財物，因認被告涉犯刑法第268條前段 之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌。 ⒉被告意圖營利供給賭博場所，除以前開論罪科刑之麻將、「 九仔仙」等方式外，尚有以「大老二」之方式聚眾賭博，又 於104年11月25日22時10分稍前某時許，由被告另基於在公 眾得出入之場所賭博之犯意，與賭客周季官、蔡敏正、張國 寶等人，以撲克牌玩「大老二」之方式賭博財物，賭博方式 視何人手上之撲克牌先出盡者為贏家，輸家則以剩餘牌數每 支10元計算賭金予贏家，因認被告涉犯刑法第268條前段之 圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪及同法第 266條第1項前段之賭博罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事