最 高 行 政 法 院 判 決
109年度上字第144號
上 訴 人 李麗玫
訴訟代理人 王羽潔 律師
被 上訴 人 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦
訴訟代理人 黃士洋 律師
吳兆原 律師
康賢綜 律師
上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國108年11月1
4日臺北高等行政法院107年度訴字第1287號判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、爭訟概要：
上訴人為身心障礙人士，於民國106年8月29日向被上訴人所 屬勞動局提出身心障礙就業歧視申訴略謂：訴外人衛生福利 部北區兒童之家（下稱兒童之家）招募臨時保育人員時，註 明身心障礙者優先錄取，並視身障情形申請職務再設計，其 自106年7月5日起受僱於兒童之家擔任兒少臨時保育員，惟 兒童之家在其任職期間並未針對其身心障礙狀況，改善工作 環境為職務再設計，且遭兒童之家家童及同仁無情歧視與集 體霸凌等情。案經被上訴人就業歧視評議委員會（下稱就業 歧視評委會）106年11月21日第3次會議決議後，作成106年1 2月20日府勞條字第1060303246號審定書（下稱原處分）為 「被申訴人（即兒童之家）違反就業服務法（身心障礙歧視 ）不成立」之審定，並經被上訴人106年12月20日以府勞條 字第1060303246號函送達於上訴人。上訴人不服，循序提起 行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原審法院）107年度 訴字第1287號判決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上 訴。
二、原判決所載兩造於原審之主張及答辯暨聲明，均援引之。三、原判決駁回上訴人在原審之訴，其主要論據如次： ㈠被上訴人就上訴人提出之身心障礙就業歧視申訴案件，作成 原處分之前，業經依桃園市就業歧視評議委員會設置要點第 3點規定成立就業歧視評委會討論後依法由專業領域人士進 行專業審查，其作成判斷決定，除有組織不合法、違反法定 正當程序、認定事實錯誤或有違行政法上應遵守之原理原則
外，原則上即應予尊重。就業服務法第5條第1項所謂「歧視 」之概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張雇主 具有歧視行為，應先指出一項可供參考比較之事實指標，藉 以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同， 卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處 遇，或職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而 受相同對待，始足當之；又該項明文禁止雇主以身心障礙為 限制條件而致「身心障礙就業歧視」，其立法意旨在於雇主 在求職者或受僱者之求職或就業過程，不得因身心障礙因素 而對之為直接或間接之不利對待；至何謂「身心障礙歧視」 ，有聯合國身心障礙權利者公約第2條規定可參。 ㈡觀上訴人於106年8月29日提出之檢舉書所載及其於同年9月22 日與106年9月26日受被上訴人就其申訴案件個案訪談時，暨 於原審法院108年4月16日準備程序之陳述內容，上訴人認為 兒童之家有對其身心障礙之就業歧視，無非主張：兒童之家 未針對其情況為職務再設計，反而要求更為嚴格，且自106 年9月1日起開始實施掌型機按掌紋簽到後，派遣之老師及於 106年8月1日報到之老師（宋女）均不用簽到；而因該掌型 機設於2樓，上訴人行動慢，有時晚到2、3分鐘，但竟被要 求請1小時假，覺得不合理，嗣於106年9月18日兒童之家負 責人劉淑喜主任方表示上訴人日後可在警衛室打卡即可等情 ，堪認上訴人認為其受有身心障礙之就業歧視之主要理由為 兒童之家並未就其之身心障礙情況為職務再設計，且未提供 較為方便之打卡方式等情事。
㈢關於兒童之家有無就上訴人之身心障礙情況為職務再設計部 分：參諸兒童之家於106年9月22日在被上訴人就上訴人之就 業歧視申訴案件進行個案訪談之陳述，暨卷附「衛生福利部 北區兒童之家進用身障人員特殊需求、工作內容及工作情形 」資料（下稱兒童之家進用身障人員特殊需求、工作內容及 工作情形資料）有關上訴人部分之記載所示，足認兒童之家 安排行動不便之上訴人至白熊家，因不需每天帶上下學路隊 ，確係針對其身障情形為職務再設計。況依衛生福利部兒童 之家辦理安置及教養業務實施要點第4點第1項規定，可知兒 童之家依法安置之對象為失依無助、具偏差行為及受虐等兒 童，上訴人負責照顧這些兒童，本為其工作職責所在，自難 認有直接或間接之不利對待。上訴人以安置兒童之身心狀態 、家庭背景為由，主張有就業歧視，不僅於法不符，亦與兒 童之家設立宗旨相悖，顯非足採。就打卡方式而言，兒童之 家於個案訪談時表示：上訴人106年9月11日遲到2分鐘，後 來劉主任有註記當天為正常出勤，並讓上訴人至大門口守衛
室打卡，無須於2樓掌型機簽到，核與訴願卷附上訴人106年 度請假卡註記內容相同，復為上訴人所不爭執，顯見兒童之 家確實有依上訴人之反應而為調整，此亦為依身心障礙者權 益保障法第37條規定授權訂定「身心障礙者職務再設計實施 方式及補助準則」（下稱再設計實施方式及補助準則）第3 條所稱「職務再設計」之內涵。
㈣依木蘭家及白熊家保育人員之工作執勤記事及交接等簿冊所 載內容，兒童之家主管之工作指示，係輔導上訴人如何教導 家童，與身心障礙歧視截然無涉。再者，兒童之家106年10 月6日北童人字第1060000831號函業已載明上訴人於任職期 間之種種不當行為，足見兒童之家終止勞動契約之緣由為上 訴人不能勝任其所擔任之保育工作，與上訴人身障之情況無 涉。縱使兒童之家終止雙方勞動契約，未給予上訴人說明機 會，亦與身心障礙之就業歧視無關。此外上訴人稱兒童之家 對其為監控、威脅、霸凌，並以數份書狀陳述就業歧視之相 關事證，然該等事實或為兒童之家否認，上訴人復未舉證以 實其說，或未具體敘明其身障情形與所稱之監控、威脅、霸 凌等行為或其他事實有何關聯性，或未指出一項可供參考比 較之事實指標，藉以說明上訴人與該參考指標有何不平等之 處遇，自難憑以遽認兒童之家有身心障礙就業歧視之情事。四、上訴意旨略以：
㈠倘兒童之家確有考量上訴人肢體不便為職務再設計，就不會 待到職且每日跑班見習瞭解保育工作達1個月之久後，才安 排其固定照顧不用帶路隊之白熊家家童；且如果兒童之家安 排上訴人於到職初期跑班之目的為見習瞭解保育工作內容， 為何與上訴人同日到職之翁女無須如此安排；況保育人員最 主要工作在於家童學業、生活照顧、適性輔導、導正言行等 等，非僅有帶路隊而已。又上訴人於106年7月到職後，即因 上班打卡問題數度遭兒童之家懲處或記曠職處分，是經上訴 人多次反應，兒童之家才於同年9月18日勉予調整其上班簽 到方式，凡此均足見兒童之家所辯職務再設計僅係「表面上 」，實際上並不符合再設計實施方式及補助準則第3條規定 「職務再設計」之立法宗旨。
㈡兒童之家除前述就上訴人之職務再設計僅屬表面，其對上訴 人於職場上之孤立排擠（即構成歧視）情事，諸如：以肢體 障礙為由，完全不安排其參與暑期外出活動，卻又於暑假結 束開學日，要求帶木蘭家之路隊；未有任何以保護身障職員 、改善職場環境之舉措，反以數度遭家童言語譏諷認上訴人 與家童發生衝突而要求檢討、反省，改善並予以懲處；於考 績會召開前1日被通知必須出席，且於不知為何召開考績會
之情況下，旋於會後對其進行相關適宜職務之工作訓練，實 際上卻係直接大幅限縮工作上之自主性；遲至到職後逾2個 月方告知明確的簽到簽退事宜及請假規則。凡此均已構成對 身障者直接或間接之歧視，對此原判決僅以兒童之家已有為 職務再設計，認其對上訴人無直接歧視之舉措，卻未審酌有 無間接歧視之情節，顯已違反身心障礙者權利公約與身心障 礙者權益保障法等規定之意旨。
五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違背法令之情 形，應予維持。茲論述理由如次：
㈠107年11月28日修正前就業服務法（下稱就業服務法）第5條 第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或 所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派 、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官 、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律 有明文規定者，從其規定。」第6條第1項、第4項第1款規定 ：「（第1項）本法所稱主管機關：在中央為勞動部；在直 轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。……（第4 項）直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧 視之認定。……」同法施行細則第2條規定：「直轄市、縣(市 )主管機關依本法第6條第4項第1款規定辦理就業歧視認定時 ，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及 學者專家組成就業歧視評議委員會。」再設計實施方式及補 助準則第3條規定：「本準則所稱職務再設計，指為協助身 心障礙者排除工作障礙，以提升工作效能促進就業，所進行 之改善職場工作環境、工作設備、工作條件、提供就業所需 之輔具及調整工作方法之措施。」衛生福利部兒童之家辦理 安置及教養業務實施要點第4點第1項規定：「兒童之家安置 對象如下：（一）無依兒童及少年。（二）有兒童及少年福 利與權益保障法（以下簡稱本法）第52條第1項第1款或第2 款規定，經盡力禁止或盡力矯正而無效果之兒童及少年。（ 三）有本法第56條第1項各款規定情事應予保護、安置者。 （四）有本法第62條第1項，家庭發生重大變故致無法正常 生活於其家庭者。（五）兒童、少年及其家庭有其他依法得 申請安置保護之情事者。」及兒童之家與上訴人於106年7月 6日簽訂之約定書（見訴願卷第4-28至4-29頁）載明：「…… 三、工作項目：乙方（指上訴人）接受甲方（兒童之家）之 指導監督，並服從甲方工作規則與紀律，從事下列工作：( 一)家童生活照顧、身心發展觀察記載與輔導。(二)家童言 行管教輔導與安全防護。(三)家童課業輔導。(四)家童原生 家庭與親屬及就讀學校之聯繫工作。(五)其他有關保育工作
事項。四、工作權責與工作性質：(一)照顧甲方所安置兒童 及少年各項所需，且接受甲方之指揮監督與調度。(二)應確 實履行甲方所交付的前述工作項目。(三)應遵守甲方工作規 則所定之規定。五、工作時間：(一)乙方正常工作時間依勞 動基準法之規定，每2週工作總時數不得超過80小時，惟因 業務需求，依勞基法第84條之1規定，經勞資會議協議正常 工作時間調配如下：1.日班：上午8時至下午8時，中間休息 2小時(共10小時）。2.夜班：下午8時至翌日上午8時，中間 休息2小時(共10小時）。3.常班：上午8時至下午17時00分 ，中間休息1小時（共8小時，計1工作日）。4.中班：中午1 2時至下午20時30分，中間休息30分鐘(共8小時，計1工作日 ）。5.工時依各班工時合計，依其工作時數，每月正常工作 時數不超過184小時。(二)延長工時：乙方每日工作時間不 得超過12小時(含延長工時）。每月正常工作時數不得超過1 84小時，連同廷長工時不得超過240小時。六、例假及休假 ：(一)乙方同意甲方將例假日及其他規定應放假之休假日排 定於班表中。惟2週仍至少應有例假日及休息日各2日，非因 勞動基準法第40條所列天災、事變或突發事件等法定原因， 不得使乙方於例假日出勤。(二)乙方為配合甲方公務需要， 同意於班表排定之休假日出勤，乙方於休假日出勤者，工資 應加倍發給。七、女性夜間工作：乙方為配合甲方需要，願 意於午後10時至翌晨6時內出勤工作，甲方應提供必要之安 全衛生措施，且如無大眾運輸工具可資運用時，須提供交通 工具或安排女生宿舍。但乙方因健康或其他正當理由妊娠或 哺乳期間，甲方不得強制其工作。」等約款。
㈡查本件原判決認定上訴人申訴兒童之家對其身心障礙歧視所 主張之事實為：上訴人因車禍導致行動不便，具有身心障礙 之身分，兒童之家未就此情況為職務再設計，將其安排至白 熊家擔任保育員工作，因該家之孩子因父母多半在監獄中， 較會惡整或挑釁老師，並故意製造與上訴人之衝突，環境非 常複雜，衝突性亦較高，上訴人實無可能做到毫無瑕疵。再 者，兒童之家後來對上訴人監控、威脅、霸凌，使其受職場 歧視，且未提供較為方便之打卡方式，而將考勤指紋機設於 2樓，使上訴人到、退勤必須上、下樓梯刷卡，具有危險性 ，而會發生打卡時間誤差。又兒童之家僅開2次會議，未給 予上訴人說明之機會，即終止與上訴人間之勞動契約等情事 ，核與卷附上訴人106年8月29日檢舉書所載相符，並經原審 於108年4月16日準備程序期日對上訴人詢問確認在卷，則原 判決就上訴人上開主張事實為範圍，以判斷兒童之家是否有 身心障礙歧視，並審查原處分是否構成違法，於法並無不合
。
㈢觀諸就業服務法第5條第1項之81年5月8日制定理由及91年1月 21日之修正理由所載，足見課予雇主不得對求職人或所僱用 員工為身心障礙歧視之義務，旨在落實憲法第7條及第15條 關於保障平等權及工作權之規定，以保障國民就業機會之實 質上平等，禁止雇主無正當理由而恣意因個人因素，實施差 別待遇。再依據聯合國身心障礙者權利公約第2條關於「基 於身心障礙之歧視」之定義規定，雇主基於身心障礙而作出 之任何區別、排斥或限制，其目的或效果損害或廢除在與其 他人平等基礎上於政治、經濟、社會、文化、公民或任何其 他領域，所有人權及基本自由之認可、享有或行使。基於身 心障礙之歧視包括所有形式之歧視，包括拒絕提供合理之對 待。而所謂合理對待則謂根據具體需要，於不造成過度或不 當負擔之情況下，進行必要及適當之修改與調整，以確保身 心障礙者在與其他人平等基礎上享有或行使所有人權及基本 自由。因此雇主若無基於身心障礙因素之特殊考量，而對特 定受僱人較為不利之差別待遇；或雇主已考量受僱人之身心 障礙因素，將對一般受僱人之工作條件與要求標準，進行必 要及適當之實質上修改與調整，使身心障礙者享有合理之對 待者，即不能認其有直接或間接之就業歧視。又雇主對身心 障礙之受僱人有無就業歧視，應綜合觀察雇主一切作為或不 作為之整體客觀情狀，合理評價之，而非徒以受僱人之主觀 感受為據。故綜觀雇主施予受僱人之整體勞動條件，若不能 認為有與受僱人之身心障礙因素相連結，而為不公平且不合 理之對待者，尚難徒因受僱人主觀感受，即認定雇主有身心 障礙歧視情事，進而責以就業服務法第65條第1項規定之行 政罰。
㈣經核兒童之家於上訴人到職後建置之兒童之家進用身障人員 特殊需求、工作內容及工作情形資料記載：「……2.職稱：契 約臨時保育人員3.到職日：106.7.54.障別：輕度【（第7類 （b710b.1)；(0000000)：105.0407鑑定】……(二)特殊需求 ：自述行走不便不能帶路隊(三)職務再設計：1.不帶路隊（ 無須陪同國小家童走路上學及走路回家）2.自9月1日起不輪 值日、夜班，以常班（8時至17時，中間休息1小時)和中班 （12時至20時30分，中間休息30分鐘）為主。(四)輔具補助 ：無須輔具補助。(五)工作內容及工作情形：1.7月至各小 家見習瞭解保育工作，並由各小家資深同仁輔導帶家技巧。 2.8月以木籣和白熊家2家照護家童為主。3.106年9月開學後 以白熊家為主。(1)星期一、二、三、五13時至15時40分協 助國小一二年級家童課業輔導。(2)星期一至星期五16時30
分至20時30分為協助照顧白熊家家童。（由資深同仁輔導帶 家技巧）4.工作狀況不佳，9月份安排資深同仁加強輔導。 備註：本家各小家家童年齡分佈及活動說明1.本家安置人數 平均約150人，分11個小家，每家配置3至4名保育人員日夜 輪班照顧家童，除學齡前（小燕家）、國小一、二年級(誠 心家)及李員目前所待的白熊家（國中2人及高中以上〔含大 學生〕的家生12人），其餘小家皆為混齡家童（即國小生至 大學生皆有）。2.白熊家生皆為國中以上，高中生為主，約 5時50分至6時20分就離開本家搭車上學。2位國中生最晚7： 15要自行前往到校。即上學時不用像其他家保育老師需帶路 隊，陪同國小家童上學。3.暑假期間本科辦理9次家童外出 活動，未曾派李員一同前往。」等內容（見訴願卷第70頁） ；上訴人106年度職員員工請假卡（見訴願卷第100頁）之10 9年9月11日部分，上訴人於遲到事由欄位填載：因從大竹騎 過來，路徑複雜迷路而遲到2分鐘，因肢體障礙，走路上階 梯約需2至3分鐘等語，劉主任則於主任核章欄位批註：考量 李員（即上訴人）身體狀況，9月11日以正當上班登記，另 為避免階梯障礙，自即日起在大門口打卡上下班等語。及上 訴人身心障礙證明卡（見訴願卷第121頁）記載障礙等級為 「輕度」，暨兒童之家於被上訴人106年9月22日個案訪談時 陳稱：因為上訴人是保育人員，是需要帶路隊與輪班，當初 會排上訴人進白熊家，就是因為白熊家不需要每天帶上下學 路隊，白熊家的家童年齡是國中以上，不需要像其他小家每 天要送孩子上下學且時時叮嚀及看照。9月11日上訴人遲到2 分鐘後來劉主任有註記當天為正常出勤，並且讓上訴人至大 門口守衛室打卡等語（見原處分卷第5-1至5-2頁），已經原 審查明屬實，並為上訴人所不爭執，則兒童之家於上訴人10 6年7月5日受僱為臨時保育員之初，先在7月份安排上訴人至 各小家見習瞭解保育員工作，由資深同仁輔導帶家技巧，再 於8月份在木蘭家和白熊家練習照護家童，而自9月份開學後 ，再以白熊家為主，並依上訴人輕度障礙之程度，免除其帶 路隊之負擔，並毋須輪值日、夜班，而以常班和中班為主， 復於上訴人反應其上2樓刷卡有不方便情事，即允許上訴人 在大門守衛室刷卡。上訴意旨猶指稱兒童之家就上訴人肢體 障礙之狀況未為實質上之職務再設計云云，殊難採取。 ㈤又依衛生福利部兒童之家辦理安置及教養業務實施要點第4點 第1項規定及兒童之家進用上訴人時雙方簽訂之約定書所載 工作項目、工作權責與工作性質約款內容，可見對於安置之 家童為生活照顧、身心發展觀察記載與輔導、言行管教輔導 與安全防護、課業輔導及與家童原生家庭與親屬及就讀學校
之聯繫工作，本為保育員工作之核心範圍，無法因其為肢體 障礙而免除上開工作。且兒童之家所安置之兒童與少年均具 有未能受到家庭功能支持正常成長發展或受到適當養育或照 顧之情況，亦無法以兒童或少年之家庭背景當成對肢體障礙 保育員職務再設計之考慮範圍。
㈥準此以論，兒童之家於上訴人受僱為保育員之初，並無工作 經驗，於7月份先行安排其至各家見習瞭解保育員工作，學 習資深同仁之帶家技巧，於8月份實際練習照護家童，自9月 份開學後，考慮上訴人受僱時自述行走不便，不能帶路隊之 特殊需求，分派其擔任無須陪同國小家童走路上學及走路回 家之白熊家保育員工作，並自9月1日起不輪值日、夜班，以 常班和中班為主，明顯有就上訴人之身障情形為職務再設計 至明，且核無上訴人所稱間接歧視之具體情事。則原判決經 斟酌全辯論意旨及調查證據之結果後，論以：兒童之家安排 上訴人擔任白熊家保育員工作，確係針對其行動不便之身障 情形為職務再設計；且兒童之家依法安置之對象本為失依無 助、具偏差行為及受虐等兒童，上訴人負責照顧這些兒童， 本為其工作職責所在，自難認有直接或間接之不利對待。而 兒童之家確實已對上訴人反應到、退勤打卡不方便為調整， 至於上訴人所述兒童之家對其有監控、威脅、霸凌之就業歧 視行為乙節，並未舉證以實其說，亦查無實據可認兒童之家 有身心障礙就業歧視之情事，上訴人上開主張各節均不可採 等語，認事用法核無違誤之情形。上訴意旨主張原判決未審 酌兒童之家有無間接歧視之情節，顯已違反身心障礙者權利 公約與身心障礙者權益保障法等規定云云，難認有據，並無 足取。
六、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，於法尚無不合。 上訴意旨，仍執前詞主張原判決違背法令，應予廢棄，難認 有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1 項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 21 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳
法官 簡 慧 娟
法官 鍾 啟 煌
法官 蔡 紹 良
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 10 月 22 日 書記官 莊 子 誼