最高法院民事判決 110年度台上字第1365號
上 訴 人 伍 隆 榮
訴訟代理人 黃君介律師
被 上訴 人 潘林月英
訴訟代理人 陳鈺歆律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國109年8
月28日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（109年度原上字第2號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊之被繼承人林顏玉英於民國93年6月4 日取得坐落高雄市○○區○○段00地號原住民保留地（下稱 系爭土地）之地上權。伊於107 年3月7日因繼承取得該地上 權，並於同年12月25日因地上權期限屆滿，而取得系爭土地 之應有部分1/4 。詎上訴人於10幾年前，擅自在系爭土地如 第一審判決附圖一所示A、B部分（下分稱A、B部分），分別 種植農作物（下稱系爭農作物）及興建農舍（下稱B 建物） ，無權占有上開土地，受有相當於租金之不當得利，致伊及 林顏玉英受有損害（林顏玉英不當得利部分，伊基於繼承關 係請求）等情。爰依民法第767條第1項前段、第821條、第1 79條規定，求為命上訴人移除系爭農作物、拆除B 建物，將 占用土地騰空返還予伊及其他共有人，並給付新臺幣（下同 ）2 萬7611元，及自108年4月10日起，加付法定遲延利息， 暨自108年3月23日起至返還上開土地之日止，按月給付 479 元之判決（逾此部分之請求未繫屬本院，不予論述）。二、上訴人則以：伊於84年間與林顏玉英之子即訴外人林春下簽 訂協議書（下稱系爭協議書），約定以25萬元購買系爭土地 之所有權及使用權，買賣價金由林顏玉英收受。被上訴人為 林顏玉英之繼承人，自應繼受該債務關係。以林顏玉英自93 年間取得系爭土地地上權，迄103 年間過世為止，未曾就伊 長期占有系爭土地為異議或催討之事實觀之，可推認伊為有 權使用之人。又系爭土地為農牧用地，地處偏僻，被上訴人 請求之不當得利顯然過高等語，資為抗辯。
三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非 以：系爭土地乃原住民保留地，林顏玉英因繼承取得該土地 之地上權，嗣被上訴人於000年00月00日繼承取得上開地上 權，並於地上權期間屆滿後，取得系爭土地應有部分1/4所 有權。上訴人於系爭土地A、B部分，種植系爭農作物、搭建 B建物，雖提出於84年間與林春下簽立之系爭協議書，並聲
請傳訊證人杜謝秀娥為證。惟84年間系爭土地係登記為中華 民國所有，系爭土地之地上權係林顏玉英之配偶林春吉於92 年5月28日始登記取得，林春下未曾取得該土地之地上權或 所有權，無所有權可轉讓予上訴人。且系爭協議書僅有：「 約定日後林地可以辦理過戶登記之時，甲方（即林春下）無 條件、絕無異議，不另取任何費用並提供有關過戶必要證明 文條與蓋章，會同乙方（即上訴人）辦理一切移轉登記之手 續。過戶費用與登記費用由乙方伍隆榮負責」之記載，並無 於辦理過戶前，即移交系爭土地予上訴人占有使用之約定。 縱簽約當時雙方另有上訴人得占有使用系爭土地之約定，然 上訴人並非得為繼承林春吉、林春下或林顏玉英之原住民、 原受配戶內之原住民或三親等內之原住民，此約定亦違反當 時（84 年3月22日修正公布）原住民保留地開發管理辦法（ 下稱管理辦法）第15條之強制禁止規定，依民法第71條之規 定，應屬無效。且該辦法第15條第1項規定，禁止原住民尚 未取得原住民保留地所有權前，任意轉讓保留地之耕作權、 地上權、承租權或無償使用權，無契約自由原則適用之餘地 。上訴人無占用系爭土地之權源。被上訴人得請求上訴人移 除系爭農作物及拆除B建物，將占用土地返還予被上訴人及 其他共有人。並審酌系爭土地為原住民保留地，地處偏僻山 區，雖有通路，但無柏油路面可供通行，交通及生活機能均 屬不便，108年1月時之公告土地現值僅每平方公尺92元，兼 衡諸上訴人占用系爭土地種植龍鬚菜及建有鐵皮工寮等可獲 致利益等情狀，爰以申報地價年息4%作為計算上訴人應給付 相當於租金不當得利之基準。被上訴人就系爭土地之所有權 及繼承取得之地上權，應有部分均為1/4，其得因繼承取得 上訴人於林顏玉英在世期間（000年00月00日起至000年00月 00日），無權占用系爭土地之不當得利債權1/4，被上訴人 自得按此比例計算請求給付不當得利。從而，被上訴人依民 法第767條第1項前段、第821條、第179條規定，請求上訴人 移除系爭農作物、拆除B建物，將占用土地騰空返還予被上 訴人及其他共有人，並給付被上訴人2萬7611元本息，暨自 108 年3月23日起至返還上開土地之日止，按月給付479元， 為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
四、按為維繫、實踐與傳承原住民族特有之傳統文化，確保其永 續發展，並參照當代民主國家尊重少數民族之發展趨勢。10 8 年1月9日修正施行前之山坡地保育利用條例第37條乃規定 「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權 、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者， 無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉
，以原住民為限；其開發管理辦法由行政院定之。」行政院 並因而頒布原住民保留地開發管理辦法（修正前為山胞保留 地開發管理辦法）。依84年3 月22日修正公布之管理辦法第 15條第1 項固規定「原住民取得原住民保留地之耕作權、地 上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原 住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉 讓或出租。」，然第17條（現行法為第18條）第1 項規定「 原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途 外，其移轉之承受人以原住民為限。」是故原住民取得原住 民保留地耕作權、地上權，於繼續經營滿5 年後，不待登記 即生「無償取得土地所有權」之物權變動效力，至於所有權 之移轉登記僅生物權公示作用。原住民已取得保留地之所有 權後，除政府指定之特定用途外，自非不得將其所有權移轉 於他原住民。查上訴人於84年間簽訂系爭協議書時，系爭土 地登記為中華民國所有，為原審認定之事實。上訴人自陳其 為原住民，被上訴人並未爭執（見第一審108年度原訴字第8 號卷27頁），稽之系爭協議書之內容及證人杜謝秀娥證稱： 系爭土地係上訴人向林顏玉英家買的，他們講價錢是25萬元 ，伊有看到現金，錢是林顏玉英拿的，因其不識字，所以由 其子林春下於協議書上簽名，林顏玉英應該很清楚，拿到錢 就知道土地已經賣掉等語（見同上卷205 頁）。果爾，系爭 協議書之真正出賣人為誰？上訴人為原住民，於林顏玉英家 有人取得系爭土地所有權時，上訴人是否不能承受該所有權 ？依前述規定，因林顏玉英起始於取得系爭土地之耕作權、 地上權後繼續經營滿5 年，其家即生無償取得系爭土地所有 權，顯可預期情形下，上訴人與林顏玉英家協議「約定日後 林地可以辦理過戶登記之時，甲方（即林春下）無條件、絕 無異議，不另取任何費用並提供有關過戶必要證明文條與蓋 章，會同乙方（即上訴人）辦理一切移轉登記之手續。過戶 費用與登記費用由乙方伍隆榮負責」，是否違反「為維繫、 實踐與傳承原住民特有之傳統文化，確保其永續發展，並參 照當代民主國家尊重少數民族之發展趨勢」之立法意旨及國 策，而認為該協議為無效？包含被上訴人在內之全體繼承人 ，是否應繼承林顏玉英（或真正出賣人）轉讓所有權或其它 權利予上訴人之義務？在在有研求之必要。原審未予究明， 逕謂系爭協議書之買賣契約，或上訴人得占有使用土地之約 定，因違反管理辦法第15條第1 項規定，均屬無效，進而認 上訴人無權占有使用系爭土地，未免率斷。其次，上訴人於 第一審陳稱林顏玉英係103年間過世（同上卷第223頁），原 審卻謂被上訴人繼承上訴人於林顏玉英在世期間（000年00
月00日起至000年00月00日），無權占用系爭土地之不當得 利債權（見原判決第8頁第5至6列）。則林顏玉英究何時死 亡？上開期間林顏玉英尚否在世，自滋疑義。倘林顏玉英斯 時已死亡，被上訴人究基於何種法律關係得請求上訴人給付 ？亦待釐清。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人 對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。而公同 共有債權之行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體 之同意，此觀同法第831條準用第828條第3項規定自明。不 當得利請求權屬財產權之一種，於有權請求之人死亡後，應 由該人之全體繼承人共同繼承而為公同共有。縱認被上訴人 得繼承林顏玉英對於上訴人之不當得利債權，該債權應由林 顏玉英之全體繼承人公同共有。倘林顏玉英之遺產尚未分割 ，被上訴人又未得全體公同共有人之同意，亦不許其按自己 可分得部分之比例請求給付。原審未遑細究，遽認被上訴人 得按應有部分1/4之比例請求上訴人給付其就林顏玉英在世 期間之不當得利，尚欠允洽。所為不利於上訴人之判決，即 有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非 無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾
法官 石 有 為
法官 許 秀 芬
法官 陳 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 11 月 4 日