最高法院刑事判決 110年度台上字第5637號
上 訴 人 洪○翔
詹詠丞
上 一 人
選任辯護人 林鈺雄律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺南分院中華民國110年3 月30日、同年5月31日第二審判決
（109年度上訴字第1574號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108
年度偵字第2404、2710、4009、5035號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審 法院之推理作用，認定上訴人洪○翔有民國110年3月30日原 審判決（下稱甲判決）附表（下稱甲附表）一所示販賣第二 級毒品大麻予林孟漳5次、賴柏丞及陳宥安各1次、黃昱誠 2 次，共計9次之犯行。上訴人詹詠丞有110年5 月31日原審判 決（下稱乙判決）附表（下稱乙附表）一所示販賣大麻予洪 ○翔3 次之犯行，因而維持第一審論洪○翔如甲附表一所示 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品9 罪 刑，並定其應執行有期徒刑2年8月，論詹詠丞如乙附表一所 示同條項之販賣第二級毒品3罪刑，並定其應執行有期徒刑5 年，暨分別為上訴人等相關沒收銷燬、沒收及追徵之判決， 而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據 及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從 形式上觀察，甲、乙判決尚無足以影響其判決結果之違背法 令情形存在。
二、上訴人等上訴意旨略以：
(一)詹詠丞上訴意旨略以：詹詠丞於案發後即供述其毒品來源為 余承軒，並詳述2次向其購買大麻之時、地及過程（107年12 月間某日、108年1月中旬某日），警方亦因此查獲余承軒，
檢察官就該部分已為調查及聲請羈押等偵查行動，顯然伊所 供之毒品來源，已經達到確實查獲其人及犯行，達起訴門檻 之證據明確有充分說服力之程度，符合毒品危害防制條例第 17條第1項減免其刑之要件，乙判決徒以檢察官就余承軒107 年12月間某日販賣大麻予詹詠丞部分為不起訴處分，即認詹 詠丞所為不符上開規定而未予減免其刑，自有違誤等語。(二)洪○翔上訴意旨略以：伊因友人集資請託購毒，始為本件犯 行，並非專以販毒營利維生，本身有「疑似邊緣智力」之身 心障礙，年輕識淺不知已涉重典，犯後已真心悔改，供出毒 品來源，犯後亦正常就讀大學、努力工作，前無犯罪紀錄， 以後亦應無再犯之虞。且伊為單親家庭，現需照顧罹患憂鬱 症等身心症狀之母親及尚在就學之弟弟，實無法入監服刑， 非無再審酌刑法第57條各款情形，降低各罪刑度，並予緩刑 宣告之空間等語。
三、惟查：
(一)毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪 之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者 而言。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱 其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具 有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序 上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯 確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定 。再該項所稱「因而查獲」，固不以經檢察官提起公訴或法 院判決有罪為必要。惟若供出者係為圖減輕或免除刑責，故 意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理， 或所供僅有單一指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯 或共犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免 除其刑條文之適用。乙判決已說明：詹詠丞為警查獲後，固 於警詢時供出其毒品來源為余承軒，惟經檢警偵辦之結果， 經論罪科刑者係余承軒於108年1月中旬某日晚間販賣重量約 1 公斤之大麻予詹詠丞之犯行，於時序上晚於詹詠丞本案販 賣大麻之時間（107年間某時日、107年10月至11月間某日時 、107 年12月27日17時許），顯見余承軒上開遭查獲之案情 與詹詠丞所販賣之毒品來源並無關聯，詹詠丞自無從依上開 規定減免其刑。至詹詠丞所供，伊於107 年12月間以新臺幣 （下同）52萬元之價格，向余承軒購買大麻等語，經檢警偵 查結果，認除詹詠丞之證詞外，並無其他補強證據足資佐證 ，由臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分（該署109 年 度偵字第16786 號），並經臺灣高等檢察署駁回再議而告確
定，足認詹詠丞此部分供述之毒品來源未達至起訴門檻之證 據明確且有充分說服力程度，自難認其所為合於上開減免其 刑之規定。因認詹詠丞無上開減免其刑規定之適用（見乙判 決第5至8頁），業據乙判決論述綦詳，俱有卷內證據資料可 資佐按。詹詠丞上訴意旨仍謂其有上開減免其刑規定之適用 ，顯與卷內證據資料不符，非適法之上訴第三審理由。(二)刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切 情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之 刑亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指 為違法。又刑法第74條之緩刑制度，旨在獎勵自新，須有認 為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；又是否宣 告緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩 刑，亦不能任意指為違法。甲判決已說明：第一審量刑時已 以洪○翔之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情 狀，就其如甲附表一所示9次犯行，分別量處1年9月至2年不 等之有期徒刑，並考量各項定應執行刑因素定其應執行有期 徒刑2年8月，核屬合法妥適，應予維持之理由。並敘明：洪 ○翔販賣第二級毒品9次，金額自1千至1 萬元不等，情節非 輕，不宜緩刑，且其所定應執行刑已逾2 年，亦不符緩刑要 件（見甲判決第6至8頁），核無違誤，自難指為違法。洪○ 翔上訴意旨就原審之量刑為指摘，同非合法之上訴第三審理 由。
四、綜上，上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘甲、乙 判決究有如何違背法令之情形，仍就甲、乙判決已明確論斷 說明之事項及量刑職權之適法行使任意指摘，顯與法律所規 定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明 ，其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日