最高法院刑事判決 110年度台上字第5632號
上 訴 人 林泓佐
選任辯護人 王捷拓律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國110年5月5日第二審判決（110年度上訴字第
167號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第5600號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審 法院之推理作用，認定上訴人林泓佐有如其犯罪事實欄所載 ，即如其附表（下稱附表）所示，與陳威儒共同販賣第二級 毒品大麻3 次之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人如其 附表編號1至3所示修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第二級毒品3 罪刑，並諭知相關之沒收及追徵（詳如附表各 該編號所示），暨就其上開各罪所處有期徒刑定應執行有期 徒刑4 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其 憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資 料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結 果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：伊於民國109 年12月22日法院審理期間查得 毒品來源洪至德之年籍及相關交易資料，親至內政部警政署 保安警察第三總隊刑事警察隊（下稱保三刑警隊）告發檢舉 ，原審未就上開資料詳究判斷，是否足以使偵查機關查獲相 關犯罪，逕以其向相關偵查機關函查結果，認定上訴人無毒 品危害防制條例第17條第1 項（下稱供出來源減刑）規定之 適用，自有違誤。再是否有刑法第59條酌減其刑規定之適用 ，應視是否符合上開酌減其刑之要件，而非以販賣毒品之種 類決之。上訴人係因友人陳威儒之請求，始代向上手取得大 麻轉交其販賣，販賣對象僅1 人，量少價微，所得利益甚少 ，縱經依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項（下稱自白 減刑）規定減輕其刑，仍有情輕法重之情，且伊素行良好， 有正當工作，係一時不慎誤觸重典，顯有可憫之處，原判決
以上訴人業經適用自白減刑規定為詞，認伊已無依刑法第59 條酌減其刑之必要，顯有誤解。
三、惟查：
(一)按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯 罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲 者而言。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之 權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項， 應由法院做最後審查並決定其真實性。法院原則上不問該被 舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據，綜 合判斷有無「因而查獲」之事實。況法院非屬偵查犯罪之機 關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院 審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前， 調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關破獲 毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認； 倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法 院因而未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查 其他正犯或共犯，仍不能遽指有應於審判期日調查之證據而 未予調查之違法。原判決已說明：上訴人雖供稱其毒品來源 為洪至德，並向保三刑警隊舉發，由警追查中等語，惟經詢 本件移送機關臺中市政府警察局第一分局，及上訴人前往舉 發之保三刑警隊，均稱尚未查獲該名為「洪至德」之毒品上 手，是本件顯未因上訴人供出毒品來源而查獲上手等旨。已 就上訴人供出洪至德部分不符合供出來源減刑規定之要件， 依據卷內證據資料詳為指駁論述，核與法律之規定無違，上 訴意旨仍執前詞，指原審未依上開規定減免其刑有誤，自非 上訴第三審之合法理由。
(二)刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自 由裁量之事項。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定 減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。原判決已說明：上訴 人販賣第二級毒品，對社會治安及國民健康有相當程度之危 害，惡性匪淺，倘遽予憫恕，除對其個人難收改過遷善之效 ，亦會使其他販毒者心生投機，繼續販賣毒品，無法達刑罰 特別預防及一般預防之目的。上訴人於本案有數次販賣毒品 犯行，顯非偶一為之，況其販賣第二級毒品犯行，已依自白 減刑規定減輕其刑，所得科處之處斷刑，與其所犯情節相衡 ，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第 59條酌減其刑之必要（見原判決第6至8頁），核無濫用裁量
權之情形，自不容任意指為違法。上訴意旨就此部分所為之 指摘，同非合法之上訴第三審理由。
四、綜上，上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何 違背法令之情形，仍就原判決已明確論斷說明之事項及量刑 職權之適法行使任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其上訴為違背法 律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日