最高法院刑事判決 110年度台上字第5373號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官周慶華
上 訴 人
即 被 告 蔡昇良
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院中華民國110年3 月25日第二審判決（109年度上訴字第
4514號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第6355、
8488號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如其附表二部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決關於如其附表（下稱附表）二部分，維持第一審 論處上訴人蔡昇良犯轉讓禁藥（3 罪）各罪刑併諭知沒收等 之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。固非無見。二、惟查：
㈠按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），而依藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處罪刑時，如行為人於偵查及 歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑規定之適用。
㈡原判決關於附表二部分之事實係認定：蔡昇良明知甲基安非 他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款公告列為管 制之第二級毒品，依法不得轉讓。詎蔡昇良基於轉讓第二級 毒品之犯意，在如附表二所示時間、地點，以附表二所示之 方式，轉讓重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予江禹賢及 簡玉鴻（均為成年人，見原判決第2 、34、35頁）；並未認 定蔡昇良有「明知甲基安非他命為禁藥，而轉讓」之犯罪構 成要件事實，且於理由欄謂「被告要轉讓及受讓者要施用的 就是第二級毒品甲基安非他命，至於是否為衛生福利部要公 告管制之禁藥，根本非被告所關切，甚且不在被告認識在內 」（見原判決第11頁）。則蔡昇良究竟有無「明知為禁藥」 之主觀認識，及其所轉讓之甲基安非他命數量，是否未達法 定應加重其刑之一定數量，均有不明。事涉其所為是否符合 藥事法第83條第1 項規定之犯罪構成要件，自應詳予調查審 認，俾為法律適用之依據。原審未予調查認定，遽謂其係犯
轉讓禁藥罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法 。
㈢依卷附筆錄記載，蔡昇良於偵查及審理中，均承認有如起訴 書所載之轉讓禁藥事實（見108 年度聲羈字第68號卷第51頁 、第一審卷第121 頁及原審卷第146 、219 至224 頁）。如 蔡昇良此部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ，依前揭說明，自應有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 其刑規定之適用。
三、上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應 認原判決關於附表二部分，有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：
㈠上訴人檢察官部分：
原判決附表一之㈡編號2至4、6、8所示部分，被告於民國10 8年4月18日偵查中並未自白；於檢察官聲請法院羈押時，雖 坦承羈押聲請書所列部分犯罪事實，但有部分說詞與購買者 連進東所述不符，足見被告在偵查中並未自白全部販賣第二 級毒品予連進東之事實。況原審裁判時，毒品危害防制條例 第17 條第2項規定已修正施行，自應適用該修正後之裁判時 法。原判決依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之毒品 危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，有適用法則不當 之違法。
㈡被告部分：
其各次販賣第二級毒品之金額甚低，獲利無幾，販賣時間集 中於108年1月11日至同年4月11日之間，販賣對象僅有4人， 足認其惡性非重大，因家境清寒，交友不慎，迫於生活，致 涉犯行，已誠心悔過，客觀上足以引起一般同情，應有刑法 第59條酌量減輕其刑規定之適用。原判決之量刑過重，與罪 刑相當原則及比例原則不符。
三、惟查：原判決撤銷第一審關於其附表一之㈡編號2至4、6、8 部分之不當判決，改判仍論處被告犯販賣第二級毒品（5 罪 ）各罪刑併諭知沒收等；維持第一審論處其販賣第二級毒品 （11罪）及共同販賣第二級毒品（1 罪）各罪刑併諭知沒收
等之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪 事實所憑證據及理由。並對如何認定：被告於偵查中就附表 一之㈡編號2至4、6、8部分，均坦承犯行，復於第一審及原 審自白此部分之犯罪，應依修正前毒品危害防制條例17條第 2項規定減輕其刑，依據卷內資料予以說明。
四、修正前毒品危害防制條例第17 條第2項規定，犯第4條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。而自白之方 式，不以出於主動為必要，經由偵、審機關之推究訊問而被 動承認者，亦屬之。於上開規定修正前，法院實務見解認本 條項之自白，不以始終自白者為限，只要被告於偵、審中各 曾有自白之事實，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影 響已有於偵查及審判中自白之效力。
㈠本件起訴時為109年5月17日，係上開規定修正後施行之前， 關於偵查中被告有無自白，應比較新舊法之規定。原判決依 最有利於行為人之修正前見解，判斷被告有無於偵查中自白 ，尚無不合。
㈡依卷附筆錄記載，被告於108年4月18日偵查中，就檢察官訊 以：你是否有販賣（甲基）安非他命予連進東？其答：有（ 見108年度偵字第6355號卷第465頁），且其於偵查中法院羈 押訊問時，亦坦承有羈押聲請書所列之犯罪事實（含附表一 之㈡編號2至4、6、8部分，108 年度聲羈字第68號卷第51頁 ）。則原判決認被告就此部分於偵查中已有自白，並無違誤 。
㈢原判決以被告於偵查中就附表一之㈡編號2 至4 、6 、8 部 分，均有自白，且於新法施行後之第一審及原審，亦皆有自 白，而依刑法第2 條第1 項規定，比較新舊法後，適用最有 利於行為人之法律，而依修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑，於法無違。
五、刑法第59條之酌量減輕其刑及刑之量定，均屬事實審法院得 依職權裁量事項。依被告犯販賣第二級毒品罪達17次之犯罪 情狀，難認有何顯可憫恕之處，原判決未依刑法第59條規定 酌量減輕其刑，核無違誤。原判決就撤銷改判部分，以被告 之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑；就 維持第一審判決之其他販賣第二級毒品部分，說明第一審判 決以被告之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為 量刑，尚屬妥適，而予維持。均未逾越法定刑範圍，亦無違 背公平正義或裁量濫用，自屬裁量權之適法行使，尚難指為 違法。
六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭執或爭辯 ，並對原審採證認事、量刑及其他得為裁量之職權行使，以
自己之說詞指摘原判決違法，與首述法定上訴要件不符。被 告此部分及檢察官之上訴，皆違背法律上之程式，均應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 21 日