最高法院刑事判決 110年度台上字第5370號
上 訴 人 張嘉瑋
蔡剛廷
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺南分院中華民國110年3月30日第二審判決（109 年度上訴
字第1385號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第129
80、12981號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、違反毒品危害防制條例部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至判決有無違法，與上訴是否 以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定上訴人蔡剛廷有如其事實欄（下稱事實欄）一之㈡、 ㈢（包括原判決附表〈下稱附表〉一編號10、11、13至25、 27，以及附表一編號2 、7 、30）、上訴人張嘉瑋有事實欄 一之㈠、㈢及㈣（包括附表一編號1、3、8、9、26、28、29 ，以及附表一編號2、7、30，暨附表一編號4至6）所載犯行 ，因而撤銷第一審民國109 年8月18日108年度訴字第1050號 刑事判決（下稱第一份第一審判決）關於該判決附表一編號 2 ，以及第一審109年9月22日108年度訴字第1050號、109年 度訴字第873 號刑事判決（下稱第二份第一審判決）關於該 判決附表一編號7 、10部分科刑之判決，就第一份第一審判 決附表一編號2及第二份第一審判決附表一編號7、10部分，
改判仍均論處蔡剛廷、張嘉瑋109年1月15日修正公布、同年 7 月15施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第2項 共同販賣第二級毒品罪刑（均累犯，皆宣處有期徒刑3年7月 ，詳如附表一編號7 「罪刑及沒收」欄所示）。並維持第一 審關於事實欄一之㈠（即附表一編號1、3、8、9、26、28、 29〈即第二份第一審判決附表一編號1、3、8、9、11至13〉 ）及㈣（即附表一編號4至6〈即第二份第一審判決附表一編 號4至6〉），論處張嘉瑋修正前毒品危害防制條例第4條第2 項販賣、共同販賣第二級毒品各計7及3罪刑（均累犯，皆宣 處有期徒刑3年7月）；事實欄一之㈡（即附表一編號10、11 、13至25、27〈即第一份第一審判決附表一編號3 至18〉） ，論處蔡剛廷修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品共計16罪刑（均累犯，分別宣處有期徒刑1年10月至3 年7月不等）；事實欄一之㈢其中附表一編號2及30（即第一 份第一審判決附表一編號1 、19〈即第二份第一審判決附表 一編號2 、14〉），論處張嘉瑋、蔡剛廷共同犯修正前毒品 危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品各2 罪刑（均累犯 ，分別宣處有期徒刑3年9月、3年7月），暨諭知相關沒收（ 追徵）部分之判決，駁回張嘉瑋、蔡剛廷此部分在第二審之 上訴。並就張嘉瑋、蔡剛廷上述撤銷改判與上訴駁回所處有 期徒刑部分，酌定其應執行刑。已詳敘其憑以認定的理由， 且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀 察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。三、上訴意旨略稱：
㈠蔡剛廷部分：
⒈蔡剛廷已供述其自108年4月間起，即向文小淋購買第二級毒 品甲基安非他命用以販賣，並因而查獲文小淋。原判決僅以 蔡剛廷與文小淋於108年5月22日之LINE對話以前之甲基安非 他命來源並非文小淋為由，遽認在此前販賣第二級毒品犯行 ，不符毒品危害防制條例第17條第1 項之減免其刑規定，因 此不予減輕其刑，而未再調查其他有利於蔡剛廷之事證，有 調查職責未盡及理由不備之違誤。
⒉蔡剛廷雖有施用毒品等前科，然與販賣毒品之犯罪性質不同 ，不能遽認其對於刑罰之反應力薄弱。原判決逕依刑法第47 條第1 項累犯之規定，予以加重其刑，不符司法院釋字第77 5 號解釋意旨，有適用法則不當之違誤。
㈡張嘉瑋部分：
張嘉瑋年輕識淺，且於偵查、審理中均坦承販賣毒品，已知 悔悟；又其販賣所得不高，與大盤毒梟難以相提並論，犯罪 情節難謂重大，原判決酌定應執行有期徒刑4年8月，顯然過
重，有違罪刑相當原則。
四、經查：
㈠毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」；所稱「因而查獲」，係指被告 翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公 務員知悉，而對之發動偵查作為，並因而查獲者而言。被告 之犯罪時間，早於所供出該正犯或共犯供應毒品之時間，即 令該正犯或共犯確因被告之供出因而查獲，惟其被查獲之犯 行與被告所犯該罪之毒品來源無關，仍不符合上開減免其刑 之要件。
原判決載敘：蔡剛廷雖供出甲基安非他命來源即綽號「姊阿 」之文小淋，因而查獲文小淋於108年6月中旬某日，販賣新 臺幣（下同）2,700 元甲基安非他命予蔡剛廷之犯行。文小 淋並經第一審法院109 年度訴字第244、396號刑事判決判處 有期徒刑7年6月確定。則附表一編號10、11、17、18、23至 25、27所示各犯行，均係於108年6月以後所犯，應從較有利 於蔡剛廷之認定，皆依毒品危害防制條例第17條第1 項之供 出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之規定，減輕其刑。 至蔡剛廷另辯稱：其於被訴轉讓禁藥之第一審109 年度訴字 第409號案件警詢（下稱另案警詢）時供稱：其自108年4 月 中旬起，向文小淋購買甲基安非他命，由卷附108年5月22日 其向文小淋詢問毒品價格之LINE對話內容，可見該日並非初 次向文小淋購買，且其於第一審審理時供稱自108年3月間起 即向文小淋購買，應可推認蔡剛廷自108年3、4 月間起向文 小淋購買甲基安非他命，故其被訴販賣甲基安非他命之全部 犯行，均應依上開規定減免其刑云云。然查，蔡剛廷所辯上 情，核與文小淋於上開被訴販賣毒品案之自白，以及蔡剛廷 於第一審審理時供稱：其不記得向文小淋購買甲基安非他命 之具體日期，只記得是108年6月份等語不符。縱如蔡剛廷所 辯：其於108年3、4或5月間，另向文小淋購買甲基安非他命 一節屬實，然並未因蔡剛廷之供述，而查獲文小淋此部分販 賣甲基安非他命之犯行，自無從依前揭規定減免其刑等旨。 原判決所為論斷，與其所憑卷內事證，並無不合，且與經驗 法則、論理法則無違，亦符合毒品危害防制條例第17條第 1 項規定意旨，自不得任意指為違法。
㈡刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775 號解釋 意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二
罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原 則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低 本刑。
原判決說明：蔡剛廷年輕體壯，卻有違反藥事法及施用毒品 等前科，其犯罪時間密集，經入監執行完畢後，不僅未能矯 正惡習，竟於5 年內故意再犯販賣毒品罪，顯見其脫離毒品 之意志力薄弱，必須確實矯正，依累犯規定加重其刑，並無 司法院釋字第775 號解釋所指不符罪刑相當及比例原則之情 事，故除法定刑無期徒刑部分，不予加重外，均依刑法第47 條第1 項規定，加重其刑等旨，尚無不合。上訴意旨泛言指 稱原判決依累犯規定加重其刑，有適用法則不當之違誤云云 ，難認係上訴第三審之合法理由。
㈢量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未 明顯違背正義，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審之 合法理由。
原判決說明：審酌張嘉瑋附表一編號7 共同販賣1,000 元甲 基安非他命，雖助長毒品流通，情節尚非嚴重，然其自毒品 施用者變為毒品販賣者，並有多次毒品相關犯行等情狀，量 處有期徒刑3年7月；又第一審判決審酌張嘉瑋販賣毒品之數 量、價格、所得利益，兼衡其家庭經濟及身體狀況，就所犯 各罪，分別量處有期徒刑1 年10月至3年7月不等，並無濫用 裁量權限情事，張嘉瑋主張第一審量刑過重，為無理由，乃 予維持，並酌定應執行刑等旨。所為量刑既未逾越法定刑度 ，亦無濫用權限，核屬原審量刑職權之適法行使。張嘉瑋上 訴意旨泛指原判決量刑過重，違反罪刑相當原則云云，自非 第三審上訴之合法理由。
五、張嘉瑋及蔡剛廷此部分上訴意旨，係置原判決所為明白論斷 於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事 實審法院取捨證據、量刑職權適法之行使，徒以自己說詞， 任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情 形，不相適合。揆之首揭說明，應認張嘉瑋、蔡剛廷此部分 上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、轉讓禁藥、詐欺取財部分：
一、刑事訴訟法第348條第1項規定，業於110年6月16日修正公布 、同年月18日施行。修正前規定：「上訴得對於判決之一部
為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。」修正後則規定： 「上訴得對於判決之一部為之。」刪除後段「未聲明為一部 者，視為全部上訴」之文字。又同日修正公布施行之刑事訴 訟法施行法第7 條之13規定：「中華民國110年5月31日修正 通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施 行後仍適用修正前刑事訴訟法第348 條規定；已終結或已繫 屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上 訴者，亦同。」
蔡剛廷對原判決不服，提起上訴，所具「上訴狀」記載「主 旨：不服原判決、說明：理由後補」其既未聲明為一部上訴 ，依前揭規定，應視為全部上訴（即原判決關於蔡剛廷轉讓 禁藥及詐欺取財部分，亦已上訴）。至張嘉瑋上訴理由狀已 經敘明僅就販賣第二級毒品部分提起上訴，詐欺取財（即附 表二編號1 ）部分並未上訴，附此敘明。
二、詐欺取財部分：
原判決認定蔡剛廷所犯刑法第339條第1項詐欺取財罪（即附 表二編號2、3 ）部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款 之案件，既經第二審判決，又無同條項但書規定，例外得上 訴第三審之事由，自不得上訴於第三審法院。蔡剛廷猶就此 部分提起上訴，顯為法律所不准許，應予駁回。三、轉讓禁藥部分：
第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命 其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提 出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟 法第382條第1項、第395條後段規定甚明。 蔡剛廷嗣所提「刑事上訴理由狀」，祇針對違反毒品危害防 制條例部分陳述理由，轉讓禁藥（即附表一編號31）部分仍 未具理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出此部分 之上訴理由。依上開說明，蔡剛廷此部分上訴，並非合法， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 錢 建 榮
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 25 日