最高法院刑事判決 110年度台上字第5352號
上 訴 人 王靜茹
李俊億
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國110年3月2日第二審判決（109年度上訴字第3742號
，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第18481、 19999
、20418號，107年度毒偵字第4706號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決及第一審判決關於其附表四所示罪刑部分均撤銷。李俊億犯轉讓禁藥罪，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑陸月。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（原判決及第一審判決附表四所示轉讓禁藥）部分 ：
一、本件原判決認定上訴人李俊億明知甲基安非他命經中央主管 機關明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁 藥甲基安非他命之犯意，先後於原判決事實欄三（原判決附 表四）所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予成 年男子陳尚緯（無證據證明各次轉讓之甲基安非他命達淨重 10公克以上）共4 次等情。係以上開犯罪事實，已據李俊億 坦承各轉讓犯行不諱，且經證人陳尚緯證述明確，並確認各 轉讓時間無訛，所述轉讓禁藥主要事實互核相合，堪信屬實 ，已載敘其所憑證據及認定之理由。而以李俊億如附表四所 載轉讓甲基安非他命予陳尚緯4次，各係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。上開4 次犯行，犯意各別、行為互殊，應分 論併罰。另敘明上訴人曾因施用第二級毒品案件，經合併定 應執行有期徒刑11月（執行期間自民國105年1月20日至同年 12月8日）、1年（執行期間自105年12月9日至106年12月8日 ）確定，並與妨害公務案件判處有期徒刑3 月15日接續執行 ，於106年8月15日假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋， 應執行殘刑5月又25日，於108年2月6日執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可稽。其於上揭合併應執行刑有期徒 刑11月在105年12月8日執行完畢後，5 年以內故意再犯法定 本刑為有期徒刑以上之上開4 罪，均為累犯。爰依司法院釋 字第775 號解釋意旨，審酌李俊億前案施用毒品紀錄及本件
故意犯罪相關情節，分別適用刑法第47條第1 項規定加重其 刑。因而維持第一審此部分之科刑判決，駁回李俊億該部分 在第二審之上訴。
二、甲基安非他命早於75年間即經行政院衛生署（已改制為衛生 福利部）公告禁止使用迄今，係藥事法第22條第1項第1款規 定之禁藥，併屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款公告列 管之第二級毒品。其非法轉讓者，藥事法第83條第1 項及毒 品危害防制條例第8條第2項、第6 項皆設有處罰規定，為一 犯罪行為同時該當藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品危 害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪構成要件之法規競 合。依重法優於輕法之原則，就轉讓甲基安非他命未達法定 應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第 83條第1 項規定論處；就轉讓甲基安非他命達法定應加重其 刑之一定數量者，因依毒品危害防制條例第8條第6項規定加 重其刑至二分之一，其法定刑已較藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥罪為重，故適用毒品危害防制條例第8條第6項規定論處 。此為本院已統一之見解。原判決本於相同意旨，於理由欄 乙、參、二載敘李俊億如原判決附表四所示犯行，同時該當 藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第 2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原 則，擇較重之轉讓禁藥罪論處之理由綦詳。又原判決綜合李 俊億所為於原判決附表四所示時地、轉讓禁藥予陳尚緯之自 白，與陳尚緯之證詞等相關證據，相互勾稽，足以認定李俊 億轉讓禁藥4 次犯行，縱未採用相關通訊監察錄音譯文，亦 不影響此部分罪責有無之判斷。上訴意旨徒憑己見，執以指 摘原判決採納譯文為證有誤等語，難認有據。經核原判決就 李俊億轉讓禁藥部分，除下述違背法令外，其餘尚無不合。三、惟查：
（一）李俊億轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年男子，而依法規競合之 例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處 ，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，從立法目的與規 範體系以觀，及憲法罪刑相當、平等原則立論，關於刑之 減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，並非不能割 裂適用，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。此為本院最近一致之見解。且就量刑而言，在重 法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得 在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣 告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他刑 罰減輕事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第
8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平 。依原判決之認定，李俊億於偵查及審判中均自白有原判 決附表四所示轉讓禁藥甲基安非他命予陳尚緯4 次之犯罪 事實；且此部分犯行，符合藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之要件 ，而依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第 1 項規定論處。惟又認李俊億雖於偵查及歷次審判中均自白 ，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地。依上述說明， 原判決所持法律見解難謂無違誤，有判決不適用法則之違 法。
（二）李俊億上訴意旨雖未指摘及此，然前述違誤係本院得依職 權調查之事項，且不影響事實之確定，可據以為判決，應 由本院將原判決及第一審判決關於附表四所示李俊億犯轉 讓禁藥罪4 罪刑部分撤銷，並審酌李俊億犯罪一切情狀， 改判量處如主文第2 項所示之刑，期臻適法。又毒品危害 防制條例部分條文於109年1月15日修正公布，同年7 月15 日生效施行，將第17條第2 項關於「偵查及審判中均自白 」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，然本件李俊億於 偵查及歷次審判中均自白前述犯行，不論依修正前或修正 後規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，應逕適用 現行法，附此敘明。
貳、上訴駁回（原判決附表〈下稱附表〉二、三所示販賣毒品） 部分：
一、附表二編號1、4、6及附表三部分：
（一）按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（二）本件原審審理結果，認定上訴人王靜茹有如附表二編號 1 、4、6所示之販賣甲基安非他命，上訴人李俊億有如附表 三編號1至5所示販賣甲基安非他命、附表三編號6、7所載 販賣海洛因之犯行明確，經比較新舊法，因而維持第一審 就附表二編號1、4、6 部分，論處王靜茹犯行為時販賣第 二級毒品共3罪刑，附表三編號1至5 部分，論處李俊億犯 行為時販賣第二級毒品共5罪刑，暨附表三編號6、7 ，論 處李俊億犯行為時販賣第一級毒品共2 罪刑，並諭知相關
之沒收及追徵價額（附表二編號1、4、6 、附表三所示各 罪部分）之判決，駁回王靜茹、李俊億及檢察官該部分在 第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認 定該犯罪事實之心證理由。並就王靜茹、李俊億否認犯行 之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。（三）原判決認定王靜茹有如附表二編號1、4、6 販賣甲基安非 他命予林維德、古政弘、袁倫德，李俊億有如附表三編號 1至5販賣甲基安非他命予黃瑋眾、陳尚緯及如附表三編號 6、7販賣海洛因予劉智文之犯行，係綜合王靜茹、李俊億 之部分供述、證人林維德、古政弘、袁倫德、黃瑋眾、陳 尚緯、劉智文之證述，佐以王靜茹、李俊德與上述購毒者 之間通訊監察錄音譯文之內容，暨案內相關證據資料，憑 為論斷王靜茹、李俊億上開販賣毒品犯行。並說明王靜茹 、李俊億如何具有營利意圖而基於販賣之犯意，以附表二 編號1、4、6 、附表三所示之金額出售毒品之論據。又依 林維德、古政弘、袁倫德、黃瑋眾、陳尚緯、劉智文於檢 察官訊問時具結證述以毒品交易暗語聯絡王靜茹、李俊億 購買毒品及交款、取毒等情形，如何與各該通訊監察錄音 譯文內容所載聯繫經過，及王靜茹、李俊億於第一審審理 時坦承與林維倫、黃瑋眾、陳尚緯、劉智文通訊後，即依 約見面交毒取款，及王靜茹於原審未否認與古政弘、袁倫 德見面、交毒取款各情相合，詳為論述，而依序記明所憑 證據及認定之理由。原判決依前述卷證資料，綜合為整體 判斷，就相關事證何以足以擔保林維德、古政弘、袁倫德 、黃瑋眾、陳尚緯、劉智文指證王靜茹、李俊億販毒各情 ，並非虛構，及王靜茹、李俊億否認犯行，或辯稱係合資 購買等語，如何不足採信，業經載敘理由及所憑。復依其 證據取捨及證明力判斷之職權行使，對於古政弘、袁倫德 、陳尚緯、劉智文先後相異或矛盾之說詞，何以採取其中 與事實相合之一部，及其他不足為有利於王靜茹、李俊億 之認定，詳列其據。既係綜合調查所得之各直接、間接證 據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判 斷而為認定。所為論理說明，與毒品交易常依交易習慣及 隱蔽之方式進行，避免遭檢警查緝之常情無違，無悖乎經 驗法則與論理法則。並非僅以上述購毒者之證言為唯一證 據，自無欠缺補強證據、違反證據法則、理由不備之違法 情形。王靜茹上訴意旨泛言其與林維德在合資購毒上已有 默契，無需於通話中討論集資購毒數量，且通訊監察錄音 譯文內容並未言及購毒之價格、數量，不足為補強證據， 無從認定古政弘取得何種毒品等語，而為爭辯，顯係就原
審採證認事之同一事項持不同見解，任意爭執，並非適法 之上訴第三審理由。另黃瑋眾、陳尚緯、劉智文均指明相 關通訊監察錄音譯文，係與李俊億通話，且李俊億於第一 審審理時，經審判長訊問「對於本案的通聯譯文有無爭執 其真實性？」當庭表示「我不爭執卷內所附通聯譯文是我 與各該證人的對話內容，同意卷內通聯譯文均有證據能力 。」辯護人乃隨之答稱「不爭執，同意通聯譯文有證據能 力。」而稽之第一審於107 年11月29日行準備程序時，李 俊億及辯護人到庭，經法官問「辯護人所述通話內容非被 告所為，是被告的意思？」辯護人答「是。」法官問「辯 護人是否有將本件卷證資料提供予被告知悉？」辯護人答 「有。」李俊億在場見聞卻未當場陳述辯護人未給予卷證 資料。又李俊億於108 年11月11日具狀聲請而變更辯護人 後，仍於109年1月6 日第一審審理時供述於附表三所示時 、地，與黃瑋眾、陳尚緯、劉智文合資購毒，並供稱「… 監聽譯文中也確實都沒有講到我們要不要買毒品或幹嘛， 他們都只是來找我，再來看看有沒有意願再來幹嘛。」並 未於更換辯護人後即爭執未持用該門號，似難謂李俊億於 第一審變更辯護人，與其是否詳閱卷證有必然關連。原審 綜合卷內事證認定上開譯文所載行動電話門號0000000000 號為李俊億持用，難謂有何違反證據法則。李俊億上訴意 旨漫詞其未詳閱案卷內容，並為此解除辯護人之委任，所 為承認持用該門號之供述，不足作為不利之證據，或謂本 件未查扣作案手機、無證據證明其持用上揭門號等語，顯 未依憑卷證資料，徒以自己之說詞而為指摘，同非適法之 上訴第三審理由。
（四）綜合前旨及其他上訴意旨，仍置原判決所為明白論斷於不 顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審 法院取捨證據、自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自 己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形，不相適合。王靜茹、李俊億此部分上訴 違背法律上程式，應予駁回。
二、附表二編號2、3、5部分：
（一）第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間 ，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第 三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第 395條後段規定甚明。
（二）本件王靜茹不服原判決，於110年4月2 日提起上訴，其中 關於如附表二編號2、3、5 販賣第二級毒品罪刑部分，並
未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出， 依上開規定，其就此部分之上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 1 日