最高法院刑事判決 110年度台上字第5351號
上 訴 人 戴永豐
選任辯護人 林德昇律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華
民國110年3月18日第二審判決（109 年度上訴字第1007號，起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第6560號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人戴永豐有如原判決事實欄所 載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定從一重論處其 製造偽藥罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘 其調查證據之結果及憑以認定之心證理由，並就上訴人否認 犯罪之辯解，何以不足採信，予以指駁。
三、藥品之調劑、調配及調製三者，字面雖近似，實係不同之概 念。所謂調劑，係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品 間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調 配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相 關之行為；所稱調配，係指調劑作業過程中，依處方箋內容 選取正確藥品、計數正確數量、書寫藥袋或貼標籤、包裝等 過程之行為；至於調製，則係指調劑作業過程中，依醫師所 開具之處方箋，改變原劑型或配製新製品之行為，藥品優良 調劑作業準則（係依藥事法第37條第1項授權訂定）第3條、 第6條、第7條分別定有明文。可見調劑係上位概念，至於調 配或調製，則係調劑概念下之不同行為。至於藥事法第 103 條第2項及第3項規定：（民國）82年2月5日前曾經中央衛生 主管機關審核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件 之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營 中藥販賣業務（第2 項）。前項中藥販賣業務範圍包括︰中 藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發；中藥材及非屬中醫師
處方藥品之零售；不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之 傳統丸、散、膏、丹、及煎藥（第3 項）。其規定之立法理 由係明定符合上開規定的中藥從業人員，於修習中藥課程達 適當標準者，得繼續經營中藥販賣業務，及中藥販賣業務之 範圍，而非規範上揭中藥從業人員，於修習中藥課程達適當 標準者，得自行調劑藥物的權限依據。何況，上開第3 項後 段之法條用語係「調配」，而非「調劑」，自與藥品之「調 劑」無關。再者，依上開第3 項後段規定：「依固有成方調 配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥」之文義可知，得販 賣之中藥係指依「固有成方」（所稱固有成方，依「成藥及 固有成方製劑管理辦法」第5 條規定，係指我國固有醫藥習 慣使用，具有療效之中藥處方，並經中央衛生主管機關選定 公佈者而言）調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥，若 非依「固有成方」調配之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥，亦 已超出該條得販賣中藥業務之範圍。上訴人於偵訊時自承其 鎮嗽散是依「止嗽散」、肺塵鎮嗽散是依「清肺湯」、鼻藥 是依「辛夷散」、養生藥是依「八味地黃丸」製作，再依客 人症狀加減，例如客人有便秘就加中藥大黃、喉嚨痛的就加 中藥金銀花等語（見偵卷第66頁）。足見上訴人所製作及販 賣的上開藥粉，既因客人症狀之不同，而自行摻入其它中藥 材，自非依「固有成方」調配而成之傳統丸、散、膏、丹、 及煎藥。上訴意旨稱其於72年間於私立嘉南藥學專科學校補 修中藥課程班修業期滿，已依「藥師從事中藥製劑製造供應 及調劑應修習中藥課程標準」（係依藥師法第15條第2 項訂 定）規定修習所需學分及實習期滿，有相關修業期滿成績證 明書及學分證明可證，依藥事法第103條第2項及第3 項規定 ，有權依固有成方調劑並販賣藥品，其行為並非製造偽藥云 云，指摘原判決不當，無非對調劑、調配之意義，及藥事法 第103條第2項、第3 項規定有所誤解，難認係適法之第三審 上訴理由。
四、藥事法第50條規定：「須由醫師處方之藥品，非經醫師處方 ，不得調劑供應。但左列各款情形不在此限：一、同業藥商 之批發、販賣。二、醫院、診所及機關、團體、學校之醫療 機構或檢驗及學術研究機構之購買。三、依中華藥典、國民 處方選輯處方之調劑。前項須經醫師處方之藥品，由中央衛 生主管機關就中、西藥品分別定之。」違反上開第1 項規定 者，依同法第92條第1項，處新臺幣（下同）3萬元以上2 百 萬元以下罰鍰。雖藥事法第50條第1 項有關須由醫師處方之 藥品，同條第2 項已規定，由中央衛生主管機關就中、西藥 品分別定之。但此係指何種中、西藥品須由醫師處方，由中
央衛生主管機關分別定之。至於何謂「醫師處方之藥品」， 藥事法及藥事法施行細則均未敘明其定義。然藥事法第8 條 第2 項規定：「製劑分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指 示藥品、成藥及固有成方製劑。」亦有關於「醫師處方藥品 」之文字用語，且藥事法施行細則第3條規定：「本法第8條 第2 項所稱醫師處方藥品，係指經中央衛生主管機關審定， 在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用者。」 而言，已對「醫師處方藥品」之定義，予以立法解釋。雖藥 事法第50條第1 項之法條用語係「醫師處方之藥品」，與同 法第8條第2項「醫師處方藥品」文字略有不同，前者有「之 」字，後者則無。但前者加上「之」字，係為配合法條用語 之描述，即令不加該「之」字，改為「醫師處方藥品，非經 醫師處方，不得調劑供應。但左列各款情形不在此限…」其 文義仍相同。因此，二者雖有細微差異，仍可視為相同用語 。而特定法律概念，如已有立法定義，解釋時必須嚴格根據 立法定義為文義解釋，殊無捨立法定義，另為其他解釋之必 要。本於相同用語，在同一法規，原則上應為相同解釋之原 則，藥事法第50條第1 項規定所謂「須由醫師處方之藥品」 ，亦應與同法第8條第2項之「醫師處方藥品」為相同解釋， 係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由 醫師處方或限由醫師使用者而言。故藥事法第50條第1 項規 定之「藥品」係指已經取得藥品許可證，且載明須由醫師處 方或限由醫師使用之藥品。再者，如前述，藥事法第8條第2 項規定製劑（依同條第1 項規定：本法所稱製劑，係指以原 料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之藥品。）分為醫師 處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑 。亦即不同藥品，係醫師處方藥品，或係醫師藥師藥劑生指 示藥品，有不同之區別。故藥事法第92條第1 項規定違反同 法第50條第1 項規定者，係指經中央衛生主管機關審定，在 藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用之藥品， 除有該條第1項但書所列之3款情形外，未經醫師處方，而為 調劑供應而言。至於藥事法第50條第1項但書所列之3款情形 ，既為法律所允許，自非同法第92條第1 項行政罰規範之對 象，亦即已將其排除在外。故行為人若為藥事法第50條第 1 項但書第3 款之調劑行為，但非「依中華藥典、國民處方選 輯處方之調劑」時，因同條第1項但書已將第3款情形，排除 在行政罰外，且未依中華藥典、國民處方選輯，自行調劑藥 物，對國民健康之危害甚大，與藥事法第50條第1 項前段之 藥品，已經取得藥品許可證，且藥品上載明須由醫師處方或 限由醫師使用，然未經醫師處方而為調劑供應之情形，不能
等同論之，後者之危害相對較輕。因此，不能因其行為不符 合同條第1項但書第3款之要件，即可視同違反同條第1 項前 段規定，而適用同法第92條第1 項之行政罰。本件原判決認 定上訴人係桂林中西藥局之藥師兼負責人，然並未領有製造 業藥商許可執照，自行在上開藥局以研粉機將黃芩、黃柏、 丁香等中藥材研磨、摻混製成鎮嗽散、養生藥、鼻藥、肺塵 鎮嗽散等藥粉，對外宣稱具有治療咳嗽、氣喘、鼻病、肺塵 症等疾病之療效，再以罐裝方式包裝販售予前來藥局購買之 民眾（見原判決第1 頁第16至24行），並非販賣依固有成方 調配之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥。雖上訴人辯稱其販售 的上開藥品是依合法之中藥處方「八味地黃丸」、「清肺湯 」、「止嗽散」、「辛夷散」等調製而成云云。惟如前述， 上訴人於偵訊時自承其販售之上揭藥粉，有因客人症狀不同 ，而自行摻入其它中藥材，亦與「依中華藥典或國民處方選 輯處方之調劑」不符，且上訴人所製成之鎮嗽散，經送檢驗 結果，檢出黃芩、黃蓮、黃柏、丁香等藥材成分（見法務部 調查局嘉義縣調查站卷第8 至15頁），亦與臺灣中藥典（原 名中華中藥典）記載之「止嗽散」成分：桔梗、荊芥、紫苑 、百部、白前、甘草、陳皮（見第一審卷第141 頁）完全不 同。何況，原判決已敘明「八味地黃丸」、「清肺湯」、「 止嗽散」、「辛夷散」雖均係臺灣中藥典第三版所收錄之中 藥基準方，但並非藥事法第50條第1項第3款規定之「中華藥 典、國民處方選輯」之處方。且本案鎮嗽散等藥粉，係由黃 芩、黃柏、丁香等中藥材研磨、摻混製成，如宣稱具有治療 鼻病、咳嗽、氣喘、肺塵症等疾病之療效，應以藥品管理； 行為人倘意圖販賣而研磨前揭中藥材成散劑，並將其商品化 分（包）裝標示，屬於製造行為等情，業據行政院衛生福利 部敘明在卷。則上訴人為販售予不特定人，而在藥局內以研 粉機將上揭中藥材研磨、摻混製成鎮嗽散等行為，並宣稱具 有上開療效，係屬藥事法所規範之製造偽藥行為（見原判決 第4頁第20至25行、第3頁第21行至第4頁第3行），所為論述 ，雖較為簡略，但於法尚無違誤。上訴意旨對原判決適法之 論斷，仍執陳詞，以其製作之藥粉，係依臺灣中藥典所收錄 之中藥基準方調劑而成，為法律允許之行為，縱令所製作之 藥粉，與藥事法第50條第1項但書第3款之規定不符，然違反 上開規定，依同法第92條第1 項規定，係行政罰，不應論以 刑事罰，指摘原判決認定其犯製造偽藥罪為不當云云，亦非 合法之第三審上訴理由。
五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權裁 量之事項，倘其量刑合於法律規定之範圍，並無顯然失當或
違反公平、比例及罪刑相當原則，自不能任意指為違法。原 判決已敘明第一審判決審酌上訴人為求營利，擅自製造偽藥 出售予一般民眾，對購買民眾之身體健康造成威脅，雖無積 極證據證明已造成身體、健康之傷害，但破壞國家醫療秩序 ，暨其素行、製造偽藥之期間、數量、獲利狀況、犯罪之動 機、目的，及犯後否認犯行，自述藥專畢業，擔任藥師之智 識程度，已婚，育有2 名成年子女，經濟小康，其妻罹患癌 症，現與妻、子及媳婦同住之家庭生活狀況等一切情狀，量 處有期徒刑6 月，及併科罰金10萬元，認其量刑並無不當而 予以維持（見原判決第7頁第8至25行、第9頁第9行），既未 逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相 當原則，且此為事實審量刑裁量權之適法行使，尚難指為違 法。上訴意旨徒憑己見，以其患有強迫症，原審量刑漏未審 酌，指摘原判決量刑有所不當云云，仍非適法之第三審上訴 理由。
六、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 1 日