最高法院刑事判決 110年度台上字第5318號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官丁俊成
上 訴 人
即 被 告 陳宇傑
被 告 吳忠信
劉哲瑋
上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國110 年7 月20日第二審判決（110 年度上訴字第166 號，起訴
案號：臺灣基隆地方檢察署109 年度少連偵字第61、69、70、71
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、有罪（陳宇傑、檢察官上訴）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告陳宇傑、被告劉哲瑋 有原判決事實欄一、（一）至（五）所載即其附表（下稱附 表）編號一至三、五、六所示之犯行；被告吳忠信有事實欄 一、（五）所載及附表編號六所示之犯行明確，因而撤銷第 一審關於該部分之判決，經比較新舊法，陳宇傑、劉哲瑋 2 人，就附表編號一部分改判依想像競合關係從一重論處其等 （修正前，下同）共同販賣第二級毒品罪刑（想像競合另犯 發起犯罪組織罪、參與犯罪組織罪），陳宇傑並宣告強制工 作，附表編號二、三、五、六部分，論處其等共同販賣第二
級毒品4 罪罪刑；吳忠信附表編號六部分，論處共同販賣第 二級毒品罪刑，且均為沒收宣告。已詳述認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決 結果之違法情形存在。
三、觀諸人類刑法史，「殺人」作為必須處罰的犯罪，可溯及遠 古的法制初起。而刑法對於殺人行為，並不要求特殊的行為 方式，如投以毒藥、毆以棒棍、射以槍彈，均非不可，殺人 的手段也隨著工藝科技的進展呈現不同面貌，因此是否成立 殺人罪，仍應視其是否具備主觀、客觀之殺人罪成立要件而 定。殺人罪之成立，依現代刑法理論，除主觀上應有殺人故 意（明知並有意使其發生之直接故意；或預見其發生而其發 生並不違背其本意之間接故意）外；客觀上須具備殺人行為 與死亡結果，且結果與行為間必須具備因果關係與客觀歸責 ，始足當之。依「客觀歸責」理論之架構，倘⑴、行為人藉 由侵害行為對行為客體製造了法所不容許的風險；⑵、此不 法風險在具體結果中實現了，且具有常態之關連而未產生重 大之偏離；⑶、此結果存在於避免危險的構成要件效力範圍 之內，則由此行為所引起的死亡結果，始得算作行為人的成 果而歸責予行為人。就上述⑶申言之，結果之發生，倘係應 由被害人自我負責之領域，或第三人專屬之責任領域，則損 害的發生不該歸責於行為人的行為。簡言之，行為人必須具 備製造風險、風險實現及構成要件效力範圍之要件，始具有 客觀歸責。至於本案爭點所在《販賣毒品行為，可否另成立 想像競合關係之殺人罪》，依上揭說明，除行為人有無殺人 故意之判斷外，厥應審究之重點，乃客觀上販賣毒品與購毒 者施用毒品發生死亡之間有無因果關係及客觀歸責。在購毒 者因施用販毒行為人提供之毒品而死亡之情形，已然具有原 因與結果之（條件）因果關係，且行為人也藉由販賣毒品行 為製造了法所不容許之風險，風險亦於結果實現，惟販賣毒 品後，購毒者如何支配該毒品，是否自用或提供予他人施用 、是否分次微量施用或一次過量之濫用等情，乃取決於購毒 者，在單純因購毒者濫用過量毒品致死的情形，倘若施毒者 認知毒品的風險並具有依認知而行為的能力時，施用過量毒 品既係出於施毒者意識地實現自我損害或自我危險，則其過 量施用毒品發生死亡結果，行為支配在於購毒者本身，該死 亡結果屬於被害人應負責的領域，尚不能歸責於販毒者，自 難成立殺人罪責。
原判決認定上訴人即被告陳宇傑、被告劉哲瑋、吳忠信（以 下除各稱其名外，稱被告等）有事實欄一、（五）所載共同 販賣含第二級毒品PMMA之毒品咖啡包予鄧宇哲、周○爵（以
下除各自姓名外，稱鄧宇哲2 人）犯行，論處其等共同販賣 第二級毒品罪刑，且依卷內訴訟資料於理由內說明：鄧宇哲 2人係於民國109年6月10日自被告3人及少年陳○忠處購得含 PMMA （甲氧基甲基安非他命，Methoxymethamphetamine 、 MMA，下稱PMMA）之毒品咖啡包8包，而先後於當日晚間5 時 51分、9時25分（事實欄誤載為109 年6月11日）死亡，周○ 爵死亡現場扣得之毒品咖啡包殘渣袋8 個（咖啡包均已開啟 並用畢），經鑑定檢出PMMA成分，該殘渣袋即為被告等販賣 之毒品咖啡包，鄧宇哲2人自被告等購買本件毒品咖啡包8包 後似已全數施用完畢；而周○爵死亡後經解剖後，由法務部 法醫研究所鑑定結果，血液內檢出PMA0.222 ng/m L，PMMA1 3.693ng/mL，皆已達致死濃度範圍（PMA 可為PMMA的代謝物 ），認係施用PMMA過量，因毒品中毒而死亡，另鄧宇哲死亡 後經解剖鑑定，檢出PMMA 濃度血液內3.103 ng/mL、胃內容 物72.507ng/m L，亦認為係濫用PMMA過量，最後仍因毒品中 毒及橫紋肌溶解症而死亡，又被告等與購毒之鄧宇哲2 人或 僅一面之緣，甚或並不認識等旨（見原判決第8至9頁、第39 至40頁）。揆諸上揭說明，被告等共同販賣含第二級毒品PM MA之毒品咖啡包8包予鄧宇哲2人，鄧宇哲2 人購得毒品後當 日施用該毒品咖啡包過量而死亡，本件之販毒行為與死亡固 然具有原因與結果之（條件）因果關係，且被告等之販賣毒 品行為也製造了法所不容許之風險，惟被告等販賣毒品後， 鄧宇哲2人如何支配該毒品，悉乃取決於其等，鄧宇哲2人購 毒後於當日將所購得之毒品咖啡包8 包均悉數施用完畢，果 因施用毒品過量致死，復不能證明其等並未認知毒品的風險 並不具有依認知而行為的能力，則其等施用過量毒品既係出 於其等有意識地實現自我損害或自我危險，行為支配乃在於 購毒者本身，系爭死亡結果屬於死亡被害人鄧宇哲、周○爵 應負責的領域，被告等本件販賣毒品所為，尚非屬殺人構成 要件之效力範圍，自不能證明被告等有殺人罪責，論處其等 販賣毒品罪責已適足評價。原判決雖未論斷及此，然其認被 告等該部分犯行除販賣第二級毒品外並不另再成立殺人犯罪 之結論，則無違誤。至檢察官上訴意旨以原判決事實一、（ 五）部分，被告等主觀上顯可預見鄧宇哲、周○爵施用其等 所販賣之毒品咖啡包有致人於死之可能性，且無證據足以證 明其等確信不會發生死亡結果，仍執意販賣毒品，致生其等 死亡之結果，自有殺人之不確定故意，指摘原判決該部分違 誤，惟原判決業說明被告等該部分販賣毒品行為，如何不能 證明另成立殺人犯行之理由，皆有卷內訴訟資料可覆，且所 為論斷說明，俱不違背經驗法則及論理法則，亦無檢察官上
訴意旨指摘之違反證據法則、判決不載理由、理由矛盾之違 誤可言。檢察官此部分上訴意旨，自非適法之第三審上訴理 由。
四、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而 合於法律規定之範圍，並無違反公平、比例及罪刑相當原則 而濫用其裁量者，即不得遽指為違法。原審就被告等本件所 為各罪犯行，以其責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定各 情，予以綜合考量，復載敘被告等所為均助長毒品氾濫，影 響社會治安、戕害國民身心健康，而周○爵與鄧宇哲死亡之 結果於法律上雖無法科以被告等刑責及以之作為量刑之參考 ，然由此結果之發生益徵此等新興毒品造成健康危害甚深之 量刑審酌事項，而為刑之量定，並就陳宇傑、劉哲瑋部分定 應執行之刑（有期徒刑8 年、4 年2 月），復以陳宇傑招募 未滿18歲少年擔任販毒「小蜜蜂」，作為販毒媒介擴大販毒 規模，發起販毒集團犯罪組織犯行，依法諭知強制工作，所 為刑之量定既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平 原則之情事，自無違法可言。檢察官上訴意旨泛謂：原判決 漏未論及被告等所為已造成鄧宇哲、少年林○、周○爵等 3 人死亡之量刑，致量刑過輕，有違背法令之違誤等語。係未 依卷內資料而為之指摘，同非適法之第三審上訴理由。五、陳宇傑上訴意旨，泛謂其有正當工作以維持家中生計，惟因 一時失慮而影響社會治安，服完刑後會好好照顧幼兒及母親 ，做對社會有益的事云云，對於原判決該部分究竟如何違背 法令，並無隻字片語予以具體指摘，自非適法之第三審上訴 理由。
六、檢察官及陳宇傑上開上訴意旨，核與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等此部分上訴為違 背法律上之程式，均予以駁回。
貳、無罪（檢察官上訴）部分：
一、本件原判決以起訴書犯罪事實欄一、㈣所載之公訴意旨略以 ：陳宇傑、吳忠信共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於 109 年5 月20日某時許，在基隆市○○區○○街000號0樓陳 宇傑與吳忠信之共同居所，將含第二級毒品PMMA之毒品咖啡 包以每包（新臺幣，下同）300 元（起訴書誤載為30元）之 代價販賣與林○、陳○騫及許○鈞（以下除各稱其名外，稱 林○3 人）各10包，供其等販賣後再行繳回價款，詎林○於 取回上開毒品咖啡包後，於同年月23日18時許，因服用過量 送醫急救不治死亡，陳宇傑及吳忠信知悉上情後，遂聯絡陳 ○騫、許○鈞將剩餘未售出之毒品咖啡包取回，因認陳宇傑
、吳忠信涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明陳宇傑、吳忠信此部 分犯罪，因而撤銷第一審判決關於該部分之科刑判決（論處 共同販賣禁藥致人於死罪刑及共同販賣第二級毒品罪），改 判均諭知其等無罪，已詳述其綜合調查之結果，仍無從為陳 宇傑、吳忠信有罪確信之心證理由甚詳，有卷存資料可資覆 按。
二、檢察官上訴意旨略以：陳宇傑、吳忠信於交付毒品咖啡包予 林○、陳○騫之初，主觀上能預見其等自行施用毒品咖啡包 再回帳，已具有販賣毒品之不確定故意，林○、陳○騫以購 毒者地位自行施用毒品，陳宇傑、吳忠信即應該當販賣第二 級毒品罪，而林○確實因施用本件毒品咖啡包致生死亡之結 果，陳宇傑、吳忠信客觀上既得預見，仍將毒品咖啡包交付 之，任其購入施用導致死亡，應成立共同販賣禁藥致死罪， 原判決遽為無罪之諭知，顯未綜合全案證據資料，本於經驗 法則及論理法則以定其取捨，對於事實之認定與證據之判斷 ，欠缺合理性或適合性，而與事理顯有矛盾，有判決不載理 由、理由矛盾之違法等語。
三、認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心 證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為 無罪之判決，尚不得任意指為違法。原判決於理由內載敘： 陳宇傑、吳忠信固於109 年5 月20日，在其等居住之基隆市 ○○區○○街000 號0 樓之居所，交付含有PMMA成分之毒品 咖啡包予林○3 人每人10包；惟陳宇傑、吳忠信發起組成本 件販毒集團之犯罪組織，並各自招募成員加入擔任對外販賣 毒品咖啡包之「小蜜蜂」，林○3 人即為吳忠信招募而加入 、均為系爭販毒集團之組織成員，擔任對外販售毒品咖啡包 之「小蜜蜂」，而與陳宇傑、吳忠信共同販賣毒品，分工之 模式乃先由陳宇傑出資向上游販入內含PMMA成分之毒品咖啡 包，由陳宇傑、吳忠信交付毒品咖啡包予林○3 人販賣，原 則每次交付10包，售價由「小蜜蜂」林○3 人自訂，售出後 以每包300 元交回；陳宇傑、吳忠信本件交付各10包毒品咖 啡包予林○3 人所為，乃係依該販毒集團犯罪組織之運作模 式，乃共犯之間基於共同販賣毒品犯意下而為之行為分擔， 尚非販毒者基於販賣毒品而對購毒者為毒品之交付，因而無 從為認定陳宇傑、吳忠信有被訴販賣第二級毒品之犯行而為 有罪判決之心證理由綦詳（見原判決第45至51頁）。又原判
決依調查所得，已載明就吳忠信之供述以及陳○騫、潘承佑 、包杰之證言，如何均不能證明陳宇傑、吳忠信有公訴意旨 所指之販賣毒品犯行，亦詳敘其理由（見原判決第47至49頁 ）。再對於林○於109 年5 月23日死亡乙節，依憑卷內衛生 福利部基隆醫院診斷證明書、臺灣基隆地方檢察署檢察官相 驗屍體證明書、檢驗報告書（林○死亡未經法務部法醫研究 所法醫師解剖鑑定並採取相關檢體為毒物分析）、交通部民 用航空局航空醫務中心就林○住處扣案毒品咖啡包之毒品鑑 定書、鑑定證人許倬憲之證言等證據資料，說明如何無從認 定林○死亡之確切原因，亦即如何不能證明林○死亡之結果 與陳宇傑、吳忠信交付毒品咖啡包之間具有關連性；況本件 既無證據足以認定陳宇傑、吳忠信有販賣第二級毒品（販賣 禁藥）之基本犯罪行為，自無從成立販賣禁藥致死之加重結 果犯，第一審法院對陳宇傑、吳忠信交付毒品予林○部分論 以共同販賣禁藥致死罪，尚有違誤之理由（見原判決第51至 56頁）。核其論斷說明，概屬原審採證認事職權之合法行使 ，從形式上觀察，與經驗法則及論理法則俱屬無違，無檢察 官所指原判決未依卷內證據認定事實、論斷有悖於經驗法則 及論理法則等違法可言。檢察官上訴意旨，無非係就原審取 捨證據與判斷證明力之職權行使，以自己說詞或持為不同之 評價，指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定 上訴要件，應認其此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 莊 松 泉
法 官 李 釱 任
法 官 吳 秋 宏
法 官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 4 日