最高法院刑事判決 110年度台上字第5055號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官謝宗甫
上 訴 人
即 被 告 張嘉玲
廖建凱（原名廖建羽）
上 列二 人
共 同
選任辯護人 陳俊隆律師
被 告 吳冠穎
選任辯護人 江政俊律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院中華民國110 年2 月2 日第二審判決（109 年度上訴
字第2672號，追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字
第28338 、32107 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張嘉玲、廖建凱（ 原名廖建羽）有如原判決事實欄及其附表編號1 至3 所載共 同販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）予高文隆、酆以媗 及李睿洋（下稱高文隆等3 人）之犯行，因而撤銷第一審關 於張嘉玲、廖建凱部分科刑之判決，改判依數罪併罰之例， 仍均論以民國109 年7 月15日修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品各3 罪（張嘉玲為累犯）；張嘉 玲部分，每罪均先依刑法第47條第1 項規定加重其刑以後，
再依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑， 並先加後減之，分別處有期徒刑3 年8 月、3 年8 月、3 年 9 月及為相關沒收及追徵之諭知，並定其應執行刑為有期徒 刑4 年6 月；廖建凱部分，每罪均依修正前毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑以後，分別處有期徒刑3 年7 月、3 年7 月、3 年8 月及為相關沒收及追徵之諭知，並定 其應執行刑為有期徒刑4 年2 月。另以公訴意旨略稱：被告 吳冠穎基於參與犯罪組織及販賣第三級毒品愷他命之犯意聯 絡，參與張嘉玲、廖建凱所發起、主持及指揮名為「跑得快 車行」、「急速列車」、「麗莎時尚會館」或「我最快車行 」之販毒集團，並依張嘉玲、廖建凱指揮於原判決附表編號 1 至3 所示時、地，駕車攜帶愷他命前往販賣予來電購買之 高文隆等3 人等情，因認吳冠穎涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織及販賣第三級毒品罪嫌。惟經 審理結果，認為不能證明吳冠穎犯罪，因而撤銷第一審關於 依數罪併罰之例，論吳冠穎以共同販賣第三級毒品合計3 罪 （附表編號1 部分另想像競合犯參與犯罪組織罪），分別處 有期徒刑7 年4 月、7 年4 月、7 年4 月，暨諭知刑前強制 工作3 年及相關沒收或追徵，復合併定其應執行刑為有期徒 刑10年6 月之判決，改判諭知吳冠穎無罪，均已詳述其取捨 證據、認定事實及得心證之理由，俱有卷存證據資料可資覆 按（張嘉玲、廖建凱於偵查、第一審及原審均已坦承本件犯 行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）；從形式上觀察，原判 決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
㈠檢察官上訴意旨略稱：本件吳冠穎確有依張嘉玲、廖建凱之 指示而駕駛其所有之白色馬自達自小客車於原判決附表編號 1 至3 所示時、地販賣愷他命予高文隆等3 人之犯行，已據 證人酆以媗於警詢及偵查中明確指認，並與張嘉玲、廖建凱 所述相符。佐以張嘉玲、廖建凱於如上附表編號1 至3 所示 時間，以行動電話接聽高文隆等3 人之來電，迄高文隆等3 人取得購買之愷他命，其間張嘉玲、廖建凱所持行動電話之 基地臺位置均未移動，自足認前往販賣毒品之人並非張嘉玲 或廖建凱，而係吳冠穎無訛。原判決忽視張嘉玲、廖建凱行 動電話通聯譯文及基地臺位置等非供述證據之證明力，遽認 不能證明吳冠穎犯罪，而為吳冠穎無罪之諭知，採證自屬有 誤云云。
㈡張嘉玲、廖建凱上訴意旨略稱：
⒈張嘉玲除本件販賣第三級毒品案件以外，另因其他販賣第三 級毒品案件，同時以109 年度上訴字第2079（原判決誤載為
2097）、2997號繫屬原審由同一股法官審理。原審未合併本 案及上揭2 案予以審理、辯論後判決，有違被告權益及訴訟 經濟原則。
⒉張嘉玲、廖建凱本件係於密接之時間內而為3 次販賣毒品犯 行，販賣之愷他命數量不多且獲利甚微，與大宗走私或利用 幫派組織販賣毒品相較，對社會危害較低，應有刑法第59條 酌減其刑規定之適用。原判決非但未依上述規定酌減其刑， 復未考量其等犯罪期間非長，就張嘉玲及廖建凱所犯本件數 罪之應執行刑，分別酌定為有期徒刑4 年6 月及4 年2 月， 並有罪刑不相當之可議云云。
三、惟查：
㈠刑事訴訟法第7 條關於相牽連案件，得予合併審判之規定， 係使法院得藉由案件之合併審判，避免訴訟活動或證據調查 重複之勞費，且防止裁判歧異，並能適切地確定刑罰權存在 及其範圍，以實現妥速審判之目的。惟相牽連案件於客觀合 併時（如一人犯數罪），被告固得受有避免反覆應訴之利益 ，但亦會使案件審理長期化、複雜化，而於主觀合併時（如 數人共犯或同時犯罪等），複數被告利害未必一致，亦可能 有權利保護欠周之疑慮，即應以分離審理為原則，是以就相 牽連案件之合併審判與否，係屬審判長之訴訟指揮權，應視 個別案件審理之進度及必要，於訴訟經濟之達成及無礙於被 告訴訟防禦權之範圍內決定，未必應受當事人主觀意見所拘 束。此觀刑事訴訟法第287 條之1 第1 項規定：法院認為適 當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被 告之調查證據或辯論程序分離或合併自明。則法院決定是否 合併審判，甚至於合併審判後再予分離，均屬訴訟指揮權行 使之一環，如自訴訟整體程序觀察，並未濫用其裁量權限， 仍難認所踐行之訴訟程序違法。原判決已敘明張嘉玲所犯原 審法院109 年度上訴字第2079、2997號販賣毒品案件，與本 案雖係一人犯數罪之相牽連案件，但犯罪事實均不相同，證 據並無共通性，無從因合併審判而達訴訟經濟之實益。且上 訴人於本案與另案分別判刑確定以後，仍得依法請求檢察官 向法院聲請合併定其應執行之刑，而無礙於其權益等旨甚詳 （見原判決第3 頁），核其此部分論斷於法並無不合，自無 張嘉玲上訴意旨所指影響其定應執行刑權益之違法，其執此 指摘原判決不當，要屬誤解，並非適法之上訴第三審理由。 ㈡證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。原判決綜合證人即本件購買毒品之高文 隆等3 人之證言，及張嘉玲、廖建凱之指述，暨卷附通訊監
察錄音譯文及其上記載之基地臺位置等相關證據，說明張嘉 玲、廖建凱固均指稱吳冠穎係販毒車手之一，駕駛其所有之 白色馬自達自小客車前往交付毒品予購買者。另證人酆以媗 於警詢時及偵查中亦指認吳冠穎即係駕駛白色馬自達自小客 車前來交付毒品之人等語。然張嘉玲、廖建凱之所以指認吳 冠穎販毒，係因前往交付毒品之車手係駕駛白色馬自達自小 客車，與吳冠穎所使用之自小客車顏色及型式相同；且依卷 附通訊監察錄音譯文所示，廖建凱各次與高文隆等3 人聯繫 交易毒品過程之基地臺位置均未變動，足認本件並非廖建凱 向吳冠穎借用其所有之白色馬自達自小客車前往交付毒品。 但張嘉玲同時指稱擔任販毒車手駕駛白色馬自達自小客車者 尚有林煒淞；廖建凱亦證稱因路途遠近及天候考量，也會向 吳冠穎借用該白色馬自達自小客車親自駕駛前往交付毒品予 購毒者。且張嘉玲、廖建凱復不能明確指證本件即係吳冠穎 前往，交付現場監視錄影器又未拍攝得有該白色馬自達自小 客車之駕駛人影像可資比對，自不能排除吳冠穎辯稱本件係 他人向其借用白色馬自達自小客車前往交貨之可能性。此外 ，酆以媗於警詢時首先二度指認郭富傑係交付毒品之人，後 又改指認為吳冠穎，其前、後指述不一，已有瑕疵而難遽信 ；另其他購買愷他命之高文隆、李睿洋則均無法指認前來交 付毒品之人。則本件既無其他補強證據，足以確證吳冠穎有 本件被訴共同販賣毒品犯行，尚難僅依共同被告即張嘉玲、 廖建凱及證人酆以媗具有瑕疵之指述，而為不利於吳冠穎之 認定依據等旨（見原判決第13至21頁），原判決已詳述其證 據取捨及判斷之理由甚詳。此係原審踐行證據調查程序後， 本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法 則或論理法則，即難遽指為違法。檢察官上訴意旨置原判決 明確之論斷於不顧，猶執前詞指摘原判決關於諭知吳冠穎無 罪部分不當，無非係就原審採證認事職權之適法行使，再事 爭執，並非適法之第三審上訴理由。
㈢又刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係 以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀， 而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪 刑相當原則者，自不得任意指為違法。且適用刑法第59條規 定酌減其刑與否，係法院在符合法定要件下得依職權自由裁 量之事項，原審雖未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之 問題。原判決於量刑時，以張嘉玲、廖建凱之責任為基礎， 具體審酌其等共同販賣愷他命供人施用，助長毒品氾濫，雖 有害他人身心健康及社會治安，但其犯罪情節較之大盤毒梟 稍輕，且均已於偵、審中自白犯罪，及其等之素行、智識、
家庭及犯後態度等一切情狀，而分別量處如其附表編號1 至 3 所示之刑。暨以有利於其等教化及復歸社會之考量，審酌 其等販賣第三級毒品僅3 次、所得非高及相同犯罪性質對法 益侵害之遞減效應等，分別酌定其2 人應執行刑為有期徒刑 4 年6 月（張嘉玲）及4 年2 月（廖建凱）等情（見原判決 第10、11頁），既未逾越法定刑度，亦無顯然違反罪刑相當 、比例或公平原則之情形，自不得任意指為違法。且原判決 另敘明其等所犯販賣第三級毒品3 罪，均已依修正前毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，依其等之犯罪情節 ，難認有何情輕法重之情事，而均不能適用刑法第59條規定 再予酌減其刑等旨（見原判決第8 頁）。原審未依該規定酌 減刑期，自亦無違法可言。張嘉玲及廖建凱上訴意旨猶執前 詞，指摘原判決量刑或定刑過重，無非係就原審量刑職權之 適法行使，及已於判決內說明之事項，任意指摘為違法，均 難認係適法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件檢察官及張嘉玲、廖建凱之上訴意旨，均非依據 卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非係 就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，或 判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明， 其等本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又本件 吳冠穎部分，既應從程序上駁回檢察官之上訴，則臺灣桃園 地方檢察署移送併辦部分（110 年度偵字第16451 號），本 院自無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日