最高法院刑事判決 110年度台上字第5024號
上 訴 人 甲男（代號BQ000-A108130C，姓名、年籍及住所均
選任辯護人 蔡育欣律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國110年3月18日第二審判決（109年度侵上訴字第110號，
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第11043號、109年
度偵字第783號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人甲男（姓名年籍均詳卷）有 原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴 人對未滿14歲之女子強制猥褻罪刑之判決，駁回其在第二審 之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之 心證理由。
三、上訴意旨略稱：
㈠被害人乙女（姓名年籍均詳卷）於偵訊時，已7 次否認其曾 與上訴人玩屁屁遊戲，然不堪檢察官一再詢問，始改稱有 1 次云云。況依精神鑑定書所載，乙女缺乏安全感，則其處於 陌生環境內經反覆詢問之壓力下，方更異其詞，以求早些完 成詢問而脫身，則其說詞之可信度，顯有疑義。參諸乙女於 第一審審理時，均否認與上訴人玩屁屁遊戲，且清楚知道審 判長詢問是否想回家等問題，顯見其於偵訊時，經反覆詢問 ，因不耐煩而變更其詞，自不可採。證人丙女（姓名年籍均 詳卷）於第一審審理時，本已否認看過上訴人與乙女玩屁屁 遊戲，惟經審判長10餘次訊問後，始改稱看過上訴人與乙女 玩屁屁遊戲云云。衡諸丙女僅5 歲且經反覆訊問，不無為迎 合提問者，而翻異其詞，則其證述自欠缺任意性及可信性。 又乙女與丙女於偵訊時，雖有社工及精神科醫師在場陪同， 但並未調查其2 人證述內容之可信性，原審僅以鑑定醫師出 具精神鑑定書，即認其2 人偵訊內容具有可信性，採證違法 。又法院審理時，乙女與丙女並無精神科醫師陪同，復未經
專家鑑定，何以其2 人於法院陳述即可採信？原審亦未說明 其理由依據，亦有調查未盡及理由不備之違法。 ㈡乙女與丙女均為被害人，其等陳述之證據力均屬薄弱，尚需 其他證據補強，且其2 人所述被害過程，乃陳述同一性累積 ，不得互為補強證據。乙女及丙女於偵訊及審理時均證稱屁 屁遊戲很好笑，不能讓人發現等語，則乙女、丙女是否怕遭 責罵，而將該行為歸咎於上訴人？原審未詳加說明補強證據 之關聯性，有理由不備之違法。
㈢本件精神鑑定書並未評估乙女初始堅決否認，於反覆訊問後 而翻異前詞述之理由，顯有瑕疵，原審逕予採擷，採證違法 。
四、經查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。原判決依憑上訴人之部分陳述，佐以證人乙 女、丙女、戊女、己女（後二人姓名年籍均詳卷）之證詞， 並參酌卷附錄音檔光碟、勘驗筆錄、通訊軟體LINE對話紀錄 擷取照片、手機內影片、性侵害犯罪事件通報表、高雄市立 凱旋醫院（下稱凱旋醫院）函附乙女及丙女之精神鑑定書暨 扣案手機等證據資料，綜合判斷，因而認定上訴人確有上揭 對未滿14歲之女子強制猥褻罪行，已敘明其取捨證據及認定 事實之心證理由，並對於上訴人所辯稱其未對乙女為起訴書 所載之事。乙女及丙女之回答均屬附和檢察官之提問，其 2 人易受引導及暗示，其等證述非出於任意性，無證據能力。 凱旋醫院精神鑑定意見結論，認乙女證述具有可信性，且其 稱未與上訴人玩屁屁遊戲，自不能證明上訴人有何犯行。觀 諸乙女、丙女於偵訊、第一審及與戊女談話錄音內容，乙女 、丙女沒耐心，會配合大人講法，而為不利於上訴人之陳述 。且乙女、丙女相互推諉，甚至卸責予上訴人，核與戊女證 稱乙女、丙女會說謊及相推諉等語相符，足證乙女、丙女不 利於上訴人之證述均不具可信性。另依戊女提供之錄音內容 所示，乙女、丙女之陳述，互有矛盾，依凱旋醫院精神鑑定 報告，其2 人無法完整陳述時間先後順序及事實經過，顯有 瑕疵，自均不可採。上訴人未以手機影片教導乙女、丙女玩 屁屁遊戲，可能是乙女、丙女自取手機點到性交影片云云， 經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已 依據卷內資料，詳加指駁。並說明乙女、丙女於偵訊之證述 如何為有證據能力，且參酌卷附證據資料而為可採信，及其 等之證述與心理衡鑑如何互為補強，並如何取捨其2 人陳述
不一致部分之理由，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚 非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴 意旨無視於原判決此部分之論述，仍執乙女、丙女年幼，且 經反覆訊問後，為迎合提問者，方翻異其詞，堪認其等證述 欠缺任意性及可信性。且其2 人說詞欠缺補強證據，不能為 不利於上訴人之認定等陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得 上訴第三審之理由不相適合。
㈡性侵害犯罪防治法第15條之1 規定，兒童或心智障礙之性侵 害被害人於偵查或審判階段，經司法警察、司法警察官、檢 察事務官、檢察官或法官認有必要時，應由具相關專業人士 在場協助詢（訊）問。但司法警察、司法警察官、檢察事務 官、檢察官或法官受有相關訓練者，不在此限。本規定意旨 乃參酌英美關於弱勢證人之規定，引入司法詢問員制度，以 提升司法專業，兼顧弱勢證人之司法程序權益，以及證言之 憑信性。故兒童或心智障礙之性侵害被害人於偵查或審判階 段，經司法警察、司法警察官、檢察事務官、檢察官或法官 認有必要時，應由具相關專業人士在場協助詢（訊）問。而 有無必要，胥賴上揭司法人員依個案具體情狀衡量判斷。是 以，倘經其等審酌被害兒童之年齡、心智障礙程度，具有一 定之認知理解能力、溝通表達能力，且有意願表述配合調查 ，認尚無聘請司法詢問員之必要，僅由一般社工員在場協助 詢（訊）問即為已足，亦不損及兒童司法權益或妨害真實發 現可言。本件原審審酌檢察官訊問證人乙女、丙女過程之外 在環境及情況，已有親人、凱旋醫院之臨床心理師與醫師等 人陪同在場；於第一審審理時則有社工陪同等情，核與上開 規定相符，而認其2 人之於偵訊及第一審陳述皆有證據能力 並具可信性，乃原審採證認事職權之適法行使，上訴意旨任 指其2 人陳述無證據能力，原審採證違法云云，同非適法之 第三審上訴理由。
㈢所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要 關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非 漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性， 得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足 當之；又事實審法院得本於職權裁量之事項，綜合其他證據 已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而 未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人有 對未滿14歲之女子為強制猥褻之罪行，事證已臻明確，且原 審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴 人及其原審辯護人均稱：「無」等語（見原審卷第186 頁） ，則原審未將乙女與丙女再送請精神科或心理科醫師為無益
之鑑定調查，並非調查職責未盡。
五、其餘之上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決 內明白論斷之事項，暨與原判決本旨無關之問題，仍持己見 漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第 三審上訴要件。綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 11 月 2 日